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FACULDADE PIO XII
Prática Jurídica I
Prof.: Lauro Coimbra
A G R A V O
1.1 histórico - O recurso do agravo surgiu no direito português, cuja expressão refere-se ao prejuízo sofrido pela parte no curso do processo, que recorria diretamente ao Rei Afonso IV para pleitear a imediata correção da medida, por meio de peças processuais denominadas querimas, ou querimônias. José Carlos Barbosa Moreira (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, arts. 476 a 565. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005) diz que, “as Ordenações Manuelinas consagraram o agravo como recurso típico das decisões interlocutórias simples, e regularam duas modalidades: quando o órgão ad quem ficasse sediado no mesmo lugar do órgão a quo, o agravo subia por petição; na hipótese contrária, por instrumento”.
1.2 Do cabimento do agravo: as decisões interlocutória - O agravo é regulado pelos arts. 522 a 529 do Código de Processo Civil (CPC), sendo o remédio processual cabível quando da inconformidade da parte em face de uma decisão interlocutória, que é “o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente”, a qual é determinante para o desenvolvimento da lide, mas não julga o mérito em si, de maneira direta, e nem tem o condão de extinguir o processo. Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003, p. 898)descrevem decisão interlocutória como “o pronunciamento do juiz que, não colocando fim ao processo, resolve questão incidente ou provoca algum gravame à parte ou interessado [...]. Ainda que decida questão de mérito, se a decisão não colocar fim ao processo é interlocutória, impugnável por meio de agravo”.
As decisões interlocutórias se diferenciam dos despachos de expediente, dos quais não cabe nenhum tipo de recurso. Se sentença é o ato pelo qual o juiz resolve o mérito do processo, ou o extingue sem resolução de mérito, e decisões interlocutórias as que resolvem questões incidentes, despachos são, por sua vez, “todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei não estabelece outra forma”.
Algumas decisões interlocutórias tratam de matéria exclusivamente processual ou, até mesmo, do mérito da causa, como acontece, por exemplo, com as decisões liminares de manutenção ou reintegração de posse e a antecipação de tutela em provimento cautelar, porém, sem encerrar o provimento jurisdicional de primeiro grau. A denominação “despacho de mero expediente” refere-se àqueles atos meramente processuais que são incapazes de produzir prejuízo à parte e, por essa característica, são irrecorríveis.
O professor Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. I: teoria geral do Direito Processual Civil e processo de conhecimento. 30. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1999) diz que “o agravo é, outrossim, cabível em todo tipo de procedimento, seja no de execução ou no cautelar, assim como nos procedimentos comuns e nos especiais (de jurisdição voluntária ou contenciosa)”. Seja qual for o procedimento adotado, o recurso cabível para pleitear junto ao juízo de segundo grau a reforma de decisões interlocutórias proferidas pelo juízo de primeiro grau é o agravo, à exceção dos juizados especiais cíveis e criminais, em que o recurso cabível é para colegiado do próprio juizado, no prazo de dez dias. Nesse caso, as decisões interlocutórias não são impugnáveis diretamente ao colegiado por meio do agravo de instrumento, mas nada impede que a parte agrave na forma retida eventuais decisões interlocutórias que lhe causarem prejuízo.
2 AGRAVO RETIDO
Agravo retido é aquele interposto nos próprios autos do processo, para ser julgado, posteriormente, quando do julgamento da apelação, preliminarmente a esta. Pode ser proposto por meio de petição, ou oralmente em audiência, ocasião em que será reduzido a termo e constante na ata, devidamente assinada pelas partes, seus procuradores, pelo escrivão, pelo juiz e, se for o caso, pelo representante do Ministério Público. Por se tratar de peça constante nos próprios autos do processo, o agravo retido não necessita preparo ou pagamento de quaisquer outras custas judiciais, o que torna impossível a deserção nesta modalidade.
2.1 Forma e momento processual
Por meio do agravo retido a parte, descontente ou prejudicada por decisão interlocutória proferida pelo juízo a quo, “volta-se para o juiz da causa, autor do decisório impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o Tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol I, p. 584). A lei impõe o agravo na modalidade retida como regra, sendo a modalidade por instrumento cabível somente nos casos de decisão “suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”.
O agravo retido pode ser feito de forma oral ou por petição escrita. Para a parte agravar por petição escrita na forma retida o prazo é de dez dias da sua intimação da decisão interlocutória a ser agravada. O agravo interposto oralmente deve ser feito no momento da audiência de instrução e julgamento, imediatamente quando da prolação da decisão interlocutória agravada, nele expostas sucintamente as razões do agravante, situação em que será reduzido a termo na ata da audiência.
Não é faculdade, mas imposição legal, que o agravo retido seja oral e imediatamente interposto na audiência de instrução e julgamento. O legislador, entretanto, não fez previsão expressa quanto ao cabimento e a modalidade do agravo nos casos de decisões interlocutórias proferidas em outras audiências que não a de instrução e julgamento, deixando margem a interpretações diversas. Nesse sentido, Guilherme Beux Nassif Azem (www.tex.com.br) diz que, “na ausência de norma expressa vedando o recurso nas demais audiências, prevalece a interpretação que o admite, não somente em homenagem à garantia constitucional da ampla defesa, mas, também, pela subsunção do fato ao art. 522 [...]. Aliás, ainda que houvesse a vedação expressa, soaria desarrazoado entender que, pelo simples fato de a decisão haver sido tomada em audiência que não a de instrução e julgamento, a parte ficaria privada do agravo.”
Além da função anti-preclusiva, o agravo retido visa à eventual retratação do magistrado em relação à decisão interlocutória agravada, eis que lhe expõe diretamente as razões do agravante. Caso reforme a sua decisão, o juiz deverá fazê-lo no prazo de dez dias da resposta do agravado, e deverá fundamentar a sua nova decisão. Barbosa Moreira (ob. Cit.) diz que “a audiência do agravado é sempre obrigatória, nada importando que o órgão judicial venha depois a reformar ou a manter seu pronunciamento – o que, em qualquer dos dois casos, deve fazer em termos expressos, fundamentadamente” – em face da garantia à ampla defesa e ao contraditório.
Para que o agravo retido produza seus efeitos, são necessários os seguintes requisitos:
a) deve apontar a decisão interlocutória que é o objeto do agravo, indicando sua localização nos autos do processo e expondo o seu conteúdo;
b) deve apresentar os fundamentos (a exposição do fato e do direito) da impugnação (as razões do pedido de reforma da decisão);
c) deve conter requerimento expresso nas razões ou contra-razões de apelação para que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação, e indicando exatamente o que se quer reformar na referida decisão;
Caso a parte não apele, ou não interponha contra-razões à apelação da outra parte, ou, ainda, na apelação ou contra-razões de apelação não requeira expressamente ao tribunal o julgamento preliminar do agravo retido, este não será conhecido pelo juízo ad quem. Barbosa Moreira (Ob. Cit.), em relação ao fato do agravo retido se tornar a regra, diz que fazer as decisões interlocutórias “simplesmente irrecorríveis em separado, atribuindo ao recurso cabível contra a decisão final o papel de submetê-las, junto com esta, ao órgão superior, redundaria em sobrecarregá-lo com a tarefa de rever, ao mesmo tempo, uma série talvez vultuosa de questões, muitas das quais, possivelmente, já de pouco ou nenhum interesse para as partes.”
2.2 Efeito
Ao reter o agravo nos autos do processo, a parte garantirá o seu direito de ver decidido pelo tribunal ad quem, juntamente com o julgamento da apelação, a sua exposição de motivos e seu pedido de reforma da decisão interlocutória. O agravo retido tem, por principal finalidade, impedir a preclusão do direito da parte ver reformada pelo tribunal ad quem a decisão interlocutória que lhe trouxe prejuízo.
Como se trata de ato processual que não obsta ao andamento normal do processo, não há de se falar em efeito suspensivo do agravo retido, mas, somente, efeito devolutivo, pois devolve ao juízo a apreciação de matéria já decidida.
3 AGRAVO DE INSTRUMENTO
Diferentemente da maioria dos recursos possíveis no processo brasileiro, que são interpostos no juízo a quo para, posteriormente, serem enviados ao juízo ad quem, o agravo de instrumento é interposto diretamente no tribunal ad quem, para, posteriormente, ser avisado o juízo a quo do procedimento adotado pela parte.
O nome instrumento serve para designar a forma que o agravo deve ter, pois, para ser processado fora dos autos principais (que permanecem junto ao juízo a quo), o agravante deverá formar uma cópia das peças constantes nos autos que se fizerem necessárias para que o tribunal possa julgar sem ter acesso direto aos originais. A essa peça processual dá-se o nome de instrumento. As cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial, declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade, fazem a mesma prova dos originais.
O agravo de instrumento, que, anteriormente à Lei nº 11.187/2005, era a regra na matéria, passou a ter seu cabimento restrito aos casos em que se tratar de decisão interlocutória “suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida”. Não existe, ainda, definição legal ou doutrinária para o que seja exatamente lesão grave ou de difícil reparação que possibilite a admissão do agravo de instrumento pelo tribunal, mas é possível fazer uma analogia aos casos elencados como tais no art. 558, caput, que não são, porém, exaustivos.
Além dos casos de lesão grave ou de difícil reparação, o agravo de instrumento é cabível quando o juízo a quo não admitir a apelação (ocasião em que nenhum agravo retido será conhecido pelo tribunal, pois, para isso, depende do julgamento da apelação) ou, admitindo-a, negar-lhe os efeitos pretendidos pelo apelante. Nesse último caso, como os autos subirão ao tribunal de qualquer maneira, eis que a apelação é recebida pelo juízo a quo e enviada ao tribunal competente, a interposição do agravo de instrumento ou retido apresentariam, praticamente, o mesmo efeito.
Sob o mesmo fundamento é cabível o agravo de instrumento para decisões que não admitem recurso extraordinário e recurso especial, devendo o agravo ser dirigido à presidência do tribunal ou colegiado de origem, dispensadas as custas processuais, que o remeterá ao tribunal competente. Diz-se colegiado, pois também é cabível nos casos de decisões proferidas pelas turmas recursais do Juizado Especial Cível, a teor do disposto no art. 102, III, da CF/88, cominado com a Súmula 640, do Supremo Tribunal Federal.
Para que a parte prossiga com a execução provisória de sentença no primeiro grau de jurisdição enquanto o tribunal julga a apelação (o que é possível, caso a apelação seja recebida somente no efeito devolutivo), deverá ter carta de sentença ou instrumento hábil para tal. Dessa forma, os autos originais subirão, e um instrumento ficará no juízo a quo para que se prossiga com a execução provisória da sentença. Nesse sentido, Azem (ob. Cit.) diz que “em relação aos efeitos em que recebida a apelação, presume-se o dano ao agravante, pelo que se justifica a opção pela formação do instrumento. O agravo retido não daria, nesses casos, uma resposta imediata, como a exigida no caso.” A opção pelo instrumento no casos de inconformidade da parte com os efeitos em que o juiz recebe a apelação tem fundamento no princípio da celeridade processual, eis que não deverá esperar, como no caso retido, a pauta para o julgamento da apelação no tribunal para ver julgado seu agravo.
3.1 Forma e momento processual
O prazo para a interposição do agravo de instrumento é de dez dias da data da intimação da parte da prolação da decisão interlocutória agravada.
O agravante deverá redigir a petição do agravo de instrumento endereçando-a diretamente ao tribunal que irá julgá-lo. A lei prevê elementos obrigatórios que deverão constar na petição:
I - a exposição do fato e do direito: o fato é a decisão interlocutória em si e a sua fundamentação, enquanto o direito é a previsão legal que dará guarida à pretensão do agravante em ver a decisão reformada;
II - as razões do pedido de reforma da decisão: o agravante deverá demonstrar as conseqüências da decisão interlocutória que farão jus ao cabimento do agravo na forma de instrumento, como, por exemplo, casos de lesão grave ou de difícil reparação, bem como a necessidade de a decisão ser reformada, seja em face do prejuízo sofrido, seja por questão de ordem pública, como a violação de norma processual imperativa, por exemplo;
III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo: é imprescindível que o agravante não esqueça de apor na petição o nome, o referido registro junto à OAB e o endereço de todos os advogados atuantes no processo, pois, para intimar o agravado do recebimento do agravo de instrumento, o tribunal o fará por advogado; caso isso não seja possível, tornará prejudicado o recurso por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.
A lei prevê, também, elementos obrigatórios que deverão constar no instrumento que acompanhará a petição, que são: cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação, das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado, e comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. O STF sumulou entendimento de que “nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.”
Podem compor o instrumento, facultativamente, quaisquer outras peças que o agravante entender úteis, sejam cópias dos autos, seja documento novo que comprove o cabimento do agravo na modalidade de instrumento ou, em casos de agravo de instrumento sobre decisão liminar inaudita altera pars, de cópias dos documentos constantes da defesa.
Nery Júnior e Nery (Ob. Cit.) dizem que, “caso não seja possível ao tribunal compreender a controvérsia, por ausência de juntada de peça facultativa, o agravo não deverá ser conhecido por irregularidade formal”. Caso a parte não consiga demonstrar, no instrumento e na petição, que a decisão interlocutória agravada é suscetível de causar-lhe lesão grave ou de difícil reparação, o relator do tribunal converterá o agravo de instrumento em retido, em decisão liminar irrecorrível, e mandará remeter os autos ao juiz da causa para que seja julgado posteriormente, caso haja apelação, em sede preliminar.
Após interpor o agravo de instrumento junto ao tribunal, ou nos correios, o agravante terá o prazo de três dias para requerer, no juízo a quo, “a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso”, para o juiz pode se retratar da decisão, caso queira. Dessa forma, existe a petição, endereçada ao juízo a quo, requerendo a juntada, aos autos do processo, do comprovante da interposição do agravo com a relação das peças que compuseram o instrumento; a cópia da petição do próprio agravo, protocolada pelo tribunal ou com o comprovante de postagem; e a cópia do preparo do agravo. Caso o agravante não informe o juízo a quo da interposição do agravo de instrumento, mesmo tendo efetuado o preparo e cumprido com as demais formalidades junto ao tribunal, e, desde que argüido e provado pelo agravado, será inadmitido o agravo de instrumento. Tal interposição tem o escopo de possibilitar ao juízo de primeiro grau a reforma de sua própria decisão antes do julgamento do recurso.
3.2 Inadmissibilidade ou improcedência do agravo de instrumento
Primeiramente, há de se fazer a devida distinção entre inadmissibilidade e improcedência do agravo de instrumento. Theodoro Júnior (Ob. Cit.)faz a distinção, com base no art. 557, caput do CPC:
a) agravo manifestamente inadmissível: v. g., fora do prazo legal; ou sem o comprovante do pagamento das custas, quando for o caso; ou, ainda, quando o ato impugnado não for agravável, como se dá com o despacho de expediente e a sentença; enfim, sempre que não se puder conhecer o agravo – trata-se de pressuposto processual;
b) agravo manifestamente improcedente: o relator pode antecipar o julgamento que seria da competência do colegiado, se os elementos do recurso forem suficientes para evidenciar a completa falta de razão jurídica para sustentar a pretensão do agravante;
c) recurso prejudicado: o agravo perdeu o objeto, em situação como a de ter o juiz de origem retratado a decisão impugnada, ou por ter sido decidida questão prejudicial em outra sede, ou, ainda, por ter havido desistência do agravante;
d) recurso com pretensão contrária à tese já incluída em súmula do tribunal ad quem ou de tribunal superior.
“Havendo dúvida, o relator não poderá indeferir o recurso nem julgá-lo improcedente, devendo remetê-lo ao julgamento do órgão colegiado.” Mas ressalte-se, por oportuno, que ao agravo meramente protelatório é cabível a condenação do agravante por litigância de má-fé e, dependendo do caso, pode ensejar a concessão antecipada da tutela pleiteada pelo autor ou reconvinte.
3.3 Efeito
De regra, o efeito do agravo de instrumento é o devolutivo, mas o relator poderá, liminarmente, atribuir “efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Essa decisão também é irrecorrível, somente sendo “passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar”. Nesse caso, deve-se considerar o entendimento do STF de que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”, o que impede, também, o uso desse remédio processual para reverter a decisão liminar em agravo de instrumento.
O agravo, via de regra, possui somente o efeito devolutivo, sendo o efeito suspensivo cabível somente em casos específicos que a lei determina. Marinoni (Manual do Processo de Conhecimento. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 533, nota nº 19) diz que “essa opção legislativa é facilmente explicável em função do interesse na continuidade do procedimento; se a impugnação de cada uma das decisões interlocutórias, no curso do processo, pudesse paralisar sua tramitação, certamente haveria alongamento excessivo de seu tempo”.
A lei prevê a possibilidade de o relator atribuir efeito suspensivo ao agravo nos casos “de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação”, devendo suspender o cumprimento da decisão agravada até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Não é forçoso concluir que, ao limitar o cabimento do agravo de instrumento, bem como das possibilidades de concessão de efeito suspensivo, aos casos de lesão grave ou de difícil reparação à parte, o legislador quis restringir o agravo de instrumento somente aos casos em que possa haver, em tese, a suspensão do processo principal, sendo que, caso não haja tal necessidade e urgência, o agravo deverá ser, obrigatoriamente, na forma retida.
Melhor explicando essa questão, o conhecimento do agravo de instrumento pelo tribunal está vinculado aos mesmos requisitos necessários para a atribuição do efeito suspensivo, ou seja, possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação. Porém, tais institutos não são convergentes, mas paralelos em relação a uma mesma linha de atuação. Se, para poder agravar na modalidade de instrumento, a parte deverá comprovar o risco de lesão grave ou de difícil reparação que a decisão agravada acarreta, a suspensão do andamento do processo, na maioria das vezes, se fará necessária e deverá fazer parte do pedido. Se for admitido o agravo de instrumento, estará reconhecida a possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação, o que torna incoerente a não concessão de efeito suspensivo pelo relator.
Isso não vincula o relator, mas, ao conhecer o agravo, ele deverá reconhecer a existência do risco de lesão grave ou de difícil reparação, o que torna sem lógica denegar o efeito suspensivo quando requerido pelo agravante. Porém, por ser irrecorrível tal decisão monocrática, caso o relator o faça, cabe à parte apenas aceitá-la.
A lei faz a ligação entre os dois institutos no parágrafo único do art. 527, ao dizer que “a decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a considerar.” Caso o relator denegue o efeito suspensivo ao agravo de instrumento e, também, o converta em retido, de nada adiantará o tribunal julgar o efeito juntamente com a apelação, pois o efeito suspensivo é de necessidade imediata.
Fonte: www.tex.com.br e obras citadas
segunda-feira, 27 de julho de 2009
Resumo - "Das Provas" - Proc. Civil
FACULDADE PIO XII
PRÁTICA JURÍDICA I
PROF.: Lauro Coimbra
DAS PROVAS
01. Conceito
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). logo, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro.
Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.
O processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.
De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. "Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado" (Humberto Teodoro), o que se dá através das provas.
Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:
a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);
b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Assim, para o processo, a prova, como ensinava o grande João Monteiro, não é somente um fato processual, "mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência".
Chama-se instrução do processo a fase em que as partes devem produzir as provas de suas alegações.
Normalmente esta fase, que o direito antigo denominava de dilação probatória, se inicia logo após o despacho saneador e finda na audiência, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate oral (art. 454).
Mas há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória: são os documentos (arts. 283 e 396).
02. Características da prova
Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. Os meios legais de prova são os previstos nos arts. 342 a 443; mas, além deles, permite o Código outros não especificados, desde que "moralmente legítimos" (art. 332).
Há, outrossim, um método ou sistema processual preconizado legalmente para o emprego dos meios de prova que forma o procedimento probatório minuciosamente regulado pelo Código e que deve ser observado pelas partes e pelo juiz para que a apuração da verdade fática seja eficaz para fundamentar e justificar a sentença.
Desse modo, só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide (quod non est in actis non est in mundo).
03. Objeto da prova
Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo "para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da prova.
O direito, ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva prova (art. 337).
Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção.
Só os fatos relevantes para a solução da lide devem ser provados, não os impertinentes e inconseqüentes. Assim, compete ao juiz fixar, em audiência, os fatos a serem provados (art. 451).
Há certos fatos que, embora arrolados pelas partes e relevantes para o processo, não reclamam prova para serem tidos como demonstrados. Assim, "não dependem de prova os fatos" (art. 334):
I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade."
São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heróicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc.
O conceito de generalidade pode não se referir à unanimidade de um povo, já que a notoriedade pode ocorrer apenas num determinado círculo social ou profissional.
Assim, como Couture, podemos considerar fatos notórios aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação normal dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no momento em que o juiz tem que decidir.
Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno.
Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc.
Se os fatos incontroversos, por simples falta de impugnação, não precisam ser provados, com muito maior razão ocorre à mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra.
Também são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Assim, o filho nascido na constância do casamento dos pais não precisa demonstrar a legitimidade de sua filiação; e o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento.
04. Finalidade e destinatário da prova
O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos, que o juiz busca localizar essa verdade.
Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde exatamente à verdade real.
O juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas partes.
O processo é um método de composição dos litígios. As partes têm que se submeter às suas regras para que suas pretensões, alegações e defesas sejam eficazmente consideradas. A mais ampla defesa lhes é assegurada, desde que feita dentro dos métodos próprios da relação processual.
Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado. Só às partes, ou às contingências do destino, pode ser imputada semelhante deficiência.
Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe.
Há, ainda, presunções legais que, em muitos casos, condicionam a verdade a critérios apriorísticos do legislador, sem que exista qualquer prova nos autos.
Em conseqüência, deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade.
05. Valoração da prova
A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos.
Mas, ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve, ao contrário, observar um método ou sistema, através do sistemas conhecido como o da persuasão racional, consagrado nos Códigos Napoleônicos e prevalece entre nós, como orientação doutrinária e legislativa.
No sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.
Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.
A convicção fica, pois, condicionada, segundo Amaral Santos:
a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;
b) às provas desses fatos, colhidas no processo;
c) às regras legais e máximas de experiência;
d) e o julgamento deverá sempre ser motivado.
06. O sistema do Código
Consoante o art. 131 do Código de Processo Civil, o juiz apreciará os fatos segundo as regras de livre convencimento, mas deverá atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e, ainda, indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
E o art. 335 recomenda que, "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece".
Deve, pois, em nosso sistema de julgamento, verificar o juiz se existe uma norma jurídica sobre a prova produzida. Se houver, será ela aplicada. Na sua falta, formulará o juízo, segundo o livre convencimento, mas com observância das regras de experiência.
Adotou o Código, como se vê, o sistema da persuasão racional, ou "livre convencimento motivado", pois:
a) embora livre o convencimento, este não pode ser arbitrário, pois fica condicionado às alegações das partes e às provas dos autos;
b) a observância de certos critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 366) nem as regras sobre presunções legais;
c) o juiz fica adstrito às regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, isto é, os dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lide;
d) as sentenças devem ser sempre fundamentadas, o que impede julgamentos arbitrários ou divorciados da prova dos autos.
07. Poder de instrução do juiz
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 130).
O Código, como se vê, não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito.
Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa.
Mas esse poder não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria.
Assim acontece quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre direitos indisponíveis, ou quando, na contestação, deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial.
Nesses casos, ocorre presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos (arts. 319 e 302) e ao juiz não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção.
Também a confissão, de forma expressa ou como conseqüência de recusa a depoimento pessoal, tem grande efeito sobre a prova. Uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo, por força da confissão não cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente, máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis.
A evolução do direito processual, rumo à plenitude do devido processo legal, modernamente visto como o processo justo, conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de instrução probatória. Acima do ônus da prova – cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa – prevalece o compromisso com a verdade real.
Assim, o juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade material. Como entende Fritz Baur, "antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em casos de necessidade, a colher de ofício as provas existentes". Essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, mas também a prestar às partes uma "assistência judicial". No entender do professor "não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliação da situação de fato, a carência em matéria probatória; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis".
O juiz, porém, deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade na condução do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofício, deve surgir do contexto do processo e não de atividade extra-autos, sugerida por diligências e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditório. O juiz pode ordenar a produção de provas não requeridas pela parte mas não pode tornar-se um investigador ou um inquisidor.
08. Ônus da prova
No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.
No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.
09. Sistema legal do ônus da prova
O art. 333, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira:
I – ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; e
II – ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.
Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, nº III).
A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo.
Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles, o onus probandi será todo do réu.
Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil. Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova.
10. Meios de prova
A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes:
I – depoimento pessoal (arts. 342-347);
II – confissão (arts. 348-354);
III – exibição de documento ou coisa (arts. 355-363);
IV – prova documental (arts. 364-391);
V – prova testemunhal (arts. 400-419);
VI – prova pericial (arts. 420-439);
VII – inspeção judicial (arts. 440-443).
Em outras leis se encontra, também, especificação de meios de prova, como no Código Civil.
Finalmente, entre os meios não previstos no Código, mas "moralmente legítimos", podem ser arrolados os clássicos indícios e presunções, bem como a prova emprestada, que vem a ser aquela produzida em outro processo, mas que tem relevância para o atual.
11. Procedimento probatório
As provas, para penetrarem no processo com a eficácia que delas se espera, devem seguir certas formalidades, como aliás ocorre com todo e qualquer ato processual.
Hão, pois, de ser observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade.
Existe, assim, dentro do processo, um procedimento reservado à coleta das provas, o qual recebe doutrinariamente a denominação de procedimento probatório.
Nele se compreendem requisitos gerais e requisitos particulares concernentes a cada um dos meios de prova admissíveis.
A não ser as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz, todas as demais hão de ser produzidas dentro dos característicos do contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e realizadas sob fiscalização da parte contrária.
Compreende o procedimento probatório, destarte, três estágios, que são:
a) a proposição;
b) o deferimento;
c) a produção.
Ao requerer uma prova, incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. Já na inicial, incumbe ao autor especificar os fatos que fundamentam o pedido e indicar os meios de prova (art. 282, III e VI). O mesmo ocorre com a resposta do réu, tanto quando se manifesta através de contestação ou reconvenção, como por meio de exceções (arts. 300, 307, 312 e 315). Ainda no caso da impugnação ou réplica à contestação indireta, deverá o autor manifestar-se sobre a contraprova (arts. 326 e 327).
São estes os momentos processuais em que as partes, dentro da fase postulatória, propõem suas provas.
O deferimento dos meios de prova, genericamente, se dá no saneamento do processo. Mas, depois de especificados, há uma outra apreciação que o juiz realiza no momento mesmo da produção, ou logo antes dele. Admitida a prova testemunhal, pode o juiz indeferir a produção dela em audiência, porque a parte não depositou o rol em cartório com a antecedência mínima exigida pelo Código. Pode, ainda, o juiz indeferir a ouvida da testemunha, por se achar impedida de depor.
Também a juntada de documentos é apreciada e deferida fora do saneador, tão logo a parte requeira sua juntada aos autos, o que se dá ainda na fase postulatória (arts. 326, 327, 396 e 397).
À proposição e ao deferimento segue-se a produção da prova, que consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes, realizada para que a prova se incorpore materialmente aos autos.
O momento processual adequado à produção da prova oral é, normalmente, audiência de instrução e julgamento (art. 336). São elas coletadas por meio de termos em que se registram as declarações orais das partes e testemunhas.
Excepcionalmente, pode haver antecipação de tais provas, como prevê o art. 847 para as hipóteses de enfermidade, idade avançada ou necessidadade de ausentar-se o depoente.
Quando, também, houver impossibilidade de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, em razão de enfermidade, ou outro motivo relevante, o juiz poderá designar outro dia, horário e local para ouvir o depoente (art. 336, parágrafo único).
Os documentos são produzidos no processo mediante sua juntada aos autos. Isto ocorre normalmente, fora da audiência e, ainda, na fase postulatória (arts. 396 e 397).
0427. Dever de colaboração com a Justiça
A realização da justiça é um dos objetivos primaciais do Estado moderno. O poder de promovê-la inscreve-se entre os atributos da soberania. Acima dos interesses particulares das partes, há um interesse superior, de ordem pública, na justa composição da lide e na prevalência da vontade concreta da lei, como desígnios indissociáveis do ideal da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica.
É por esta razão que a autoridade do juiz é reforçada pelos Códigos atuais, naquilo que se refere à pesquisa da verdade real. E para todo cidadão surge, como um princípio de direito público, o dever de colaborar com o Poder Judiciário na busca da verdade.
Trata-se de uma sujeição que atinge não apenas às partes, mas a todos que tenham entrado em contato com os fatos relevantes para a solução do litígio.
Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 339 que "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade".
Complementando a regra do art. 339, o art. 340 impõe à parte, além dos deveres da verdade e da lealdade, especificados no art. 14, vários outros, tais como comparecer em juízo, submeter-se a inspeção judiciao, praticar ato que lhe for dterminado.
FONTE; DA PROVA EM GERAL – HUMBERTO TEODORO JUNIOR.
PRÁTICA JURÍDICA I
PROF.: Lauro Coimbra
DAS PROVAS
01. Conceito
Todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). logo, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro.
Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito objetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença.
O processo de conhecimento tem como objeto as provas dos fatos alegados pelos litigantes, de cuja apreciação o juiz deverá definir a solução jurídica para o litígio estabelecido entre as partes.
De tal sorte, às partes não basta simplesmente alegar os fatos. "Para que a sentença declare o direito, isto é, para que a relação de direito litigiosa fique definitivamente garantida pela regra de direito correspondente, preciso é, antes de tudo, que o juiz se certifique da verdade do fato alegado" (Humberto Teodoro), o que se dá através das provas.
Há, por isso, dois sentidos em que se pode conceituar a prova no processo:
a) um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc.);
b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Assim, para o processo, a prova, como ensinava o grande João Monteiro, não é somente um fato processual, "mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência".
Chama-se instrução do processo a fase em que as partes devem produzir as provas de suas alegações.
Normalmente esta fase, que o direito antigo denominava de dilação probatória, se inicia logo após o despacho saneador e finda na audiência, no momento em que o juiz declara encerrada a instrução e abre o debate oral (art. 454).
Mas há provas que já são produzidas antecipadamente na fase postulatória: são os documentos (arts. 283 e 396).
02. Características da prova
Toda prova há de ter um objeto, uma finalidade, um destinatário, e deverá ser obtida mediante meios e métodos determinados. A prova judiciária tem como objeto os fatos deduzidos pelas partes em juízo. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois é ele que deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio. Os meios legais de prova são os previstos nos arts. 342 a 443; mas, além deles, permite o Código outros não especificados, desde que "moralmente legítimos" (art. 332).
Há, outrossim, um método ou sistema processual preconizado legalmente para o emprego dos meios de prova que forma o procedimento probatório minuciosamente regulado pelo Código e que deve ser observado pelas partes e pelo juiz para que a apuração da verdade fática seja eficaz para fundamentar e justificar a sentença.
Desse modo, só o que consta regularmente dos autos pode servir de prova para o julgamento da lide (quod non est in actis non est in mundo).
03. Objeto da prova
Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo "para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da prova.
O direito, ordinariamente não se prova, pois jura novit curia. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva prova (art. 337).
Com relação aos fatos, a prova pode ser direta ou indireta. Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também prova indiciária ou por presunção.
Só os fatos relevantes para a solução da lide devem ser provados, não os impertinentes e inconseqüentes. Assim, compete ao juiz fixar, em audiência, os fatos a serem provados (art. 451).
Há certos fatos que, embora arrolados pelas partes e relevantes para o processo, não reclamam prova para serem tidos como demonstrados. Assim, "não dependem de prova os fatos" (art. 334):
I – notórios;
II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;
III – admitidos, no processo, como incontroversos;
IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade."
São notórios os acontecimentos ou situações de conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heróicos, as situações geográficas, os atos de gestão política etc.
O conceito de generalidade pode não se referir à unanimidade de um povo, já que a notoriedade pode ocorrer apenas num determinado círculo social ou profissional.
Assim, como Couture, podemos considerar fatos notórios aqueles que entram naturalmente no conhecimento, na cultura ou na informação normal dos indivíduos, com relação a um lugar ou a um círculo social, no momento em que o juiz tem que decidir.
Também o fato incontroverso não é objeto de prova, porque prová-lo seria inutilidade e pura perda de tempo, em detrimento da celeridade processual que é almejada como ideal do processo moderno.
Nas hipóteses de direitos indisponíveis, porém, como os provenientes do estado da pessoa natural, a falta de contestação não dispensa a parte do ônus de provar mesmo os fatos incontroversos. É o que ocorre, por exemplo, nas ações de anulação de casamento, nas negatórias de paternidade etc.
Se os fatos incontroversos, por simples falta de impugnação, não precisam ser provados, com muito maior razão ocorre à mesma dispensa de prova em relação aos fatos alegados por uma parte e confessados pela outra.
Também são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Assim, o filho nascido na constância do casamento dos pais não precisa demonstrar a legitimidade de sua filiação; e o devedor que tem em seu poder o título de crédito não precisa provar o respectivo pagamento.
04. Finalidade e destinatário da prova
O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na prova dos autos, que o juiz busca localizar essa verdade.
Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde exatamente à verdade real.
O juiz não pode eternizar a pesquisa da verdade, sob pena de inutilizar o processo e de sonegar a justiça postulada pelas partes.
O processo é um método de composição dos litígios. As partes têm que se submeter às suas regras para que suas pretensões, alegações e defesas sejam eficazmente consideradas. A mais ampla defesa lhes é assegurada, desde que feita dentro dos métodos próprios da relação processual.
Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado. Só às partes, ou às contingências do destino, pode ser imputada semelhante deficiência.
Ao juiz, para garantia das próprias partes, só é lícito julgar segundo o alegado e provado nos autos. O que não se encontra no processo, para o julgador não existe.
Há, ainda, presunções legais que, em muitos casos, condicionam a verdade a critérios apriorísticos do legislador, sem que exista qualquer prova nos autos.
Em conseqüência, deve-se reconhecer que o direito processual se contenta com a verdade processual, ou seja, aquela que aparenta ser, segundo os elementos do processo, a realidade.
05. Valoração da prova
A prova se destina a produzir a certeza ou convicção do julgador a respeito dos fatos litigiosos.
Mas, ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir arbitrariamente; deve, ao contrário, observar um método ou sistema, através do sistemas conhecido como o da persuasão racional, consagrado nos Códigos Napoleônicos e prevalece entre nós, como orientação doutrinária e legislativa.
No sistema da persuasão racional, o julgamento deve ser fruto de uma operação lógica armada com base nos elementos de convicção existentes no processo.
Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.
A convicção fica, pois, condicionada, segundo Amaral Santos:
a) aos fatos nos quais se funda a relação jurídica controvertida;
b) às provas desses fatos, colhidas no processo;
c) às regras legais e máximas de experiência;
d) e o julgamento deverá sempre ser motivado.
06. O sistema do Código
Consoante o art. 131 do Código de Processo Civil, o juiz apreciará os fatos segundo as regras de livre convencimento, mas deverá atender aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, e, ainda, indicar na sentença os motivos que lhe formaram o convencimento.
E o art. 335 recomenda que, "em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece".
Deve, pois, em nosso sistema de julgamento, verificar o juiz se existe uma norma jurídica sobre a prova produzida. Se houver, será ela aplicada. Na sua falta, formulará o juízo, segundo o livre convencimento, mas com observância das regras de experiência.
Adotou o Código, como se vê, o sistema da persuasão racional, ou "livre convencimento motivado", pois:
a) embora livre o convencimento, este não pode ser arbitrário, pois fica condicionado às alegações das partes e às provas dos autos;
b) a observância de certos critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo juiz (arts. 335 e 366) nem as regras sobre presunções legais;
c) o juiz fica adstrito às regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, isto é, os dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezados na decisão da lide;
d) as sentenças devem ser sempre fundamentadas, o que impede julgamentos arbitrários ou divorciados da prova dos autos.
07. Poder de instrução do juiz
"Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias" (art. 130).
O Código, como se vê, não consagra o princípio dispositivo em sua plenitude. Se a parte tem a disposição da ação, que só pode ser ajuizada por ela, o impulso do processo, após o ajuizamento, é oficial. Além do interesse da parte, em jogo na lide, há o interesse estatal, em que a lide seja composta de forma justa e segundo as regras do direito.
Eis por que o juiz, no processo moderno, deixou de ser simples árbitro diante do duelo judiciário travado entre os litigantes e assumiu poderes de iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa.
Mas esse poder não é ilimitado, pois, segundo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais, na maioria das vezes a vontade ou a conduta da parte influi decisivamente sobre a prova e afasta a iniciativa do juiz nessa matéria.
Assim acontece quando o réu deixa de contestar ação e esta não versa sobre direitos indisponíveis, ou quando, na contestação, deixa de impugnar precisamente os fatos ou algum fato narrado na inicial.
Nesses casos, ocorre presunção legal de veracidade dos fatos que se tornaram incontroversos (arts. 319 e 302) e ao juiz não será dado produzir prova de sua iniciativa para contrariar a presunção.
Também a confissão, de forma expressa ou como conseqüência de recusa a depoimento pessoal, tem grande efeito sobre a prova. Uma vez estabelecida a verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo, por força da confissão não cabe iniciativa alguma do juiz para buscar outras provas contra a versão do confitente, máxime quando se tratar de litígio acerca de direitos disponíveis.
A evolução do direito processual, rumo à plenitude do devido processo legal, modernamente visto como o processo justo, conduziu à superação dos velhos limites opostos à iniciativa judicial em matéria de instrução probatória. Acima do ônus da prova – cujas regras atuam na fase final de julgamento da lide e não durante a coleta dos elementos de instrução da causa – prevalece o compromisso com a verdade real.
Assim, o juiz, no processo moderno, não pode permanecer ausente da pesquisa da verdade material. Como entende Fritz Baur, "antes fica autorizado e obrigado a apontar às partes as lacunas nas narrativas dos fatos e, em casos de necessidade, a colher de ofício as provas existentes". Essa ativização do juiz visa não apenas a propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, mas também a prestar às partes uma "assistência judicial". No entender do professor "não devem reverter em prejuízo destas o desconhecimento do direito, a incorreta avaliação da situação de fato, a carência em matéria probatória; cabe ao juiz sugerir-lhes que requeiram as providências necessárias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes desconhecem ou lhes sejam inacessíveis".
O juiz, porém, deve cuidar para não comprometer sua imparcialidade na condução do processo. A necessidade da prova, ordenada de ofício, deve surgir do contexto do processo e não de atividade extra-autos, sugerida por diligências e conhecimentos pessoais ou particulares auridos pelo magistrado fora do controle do contraditório. O juiz pode ordenar a produção de provas não requeridas pela parte mas não pode tornar-se um investigador ou um inquisidor.
08. Ônus da prova
No processo civil, onde quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.
No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.
09. Sistema legal do ônus da prova
O art. 333, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira:
I – ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; e
II – ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante absolvitur reus.
Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as conseqüências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, nº III).
A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo.
Assim, se o réu na ação de despejo por falta de pagamento nega a existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles, o onus probandi será todo do réu.
Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação do fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o que ocorre, por exemplo, omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil. Em casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova.
10. Meios de prova
A convicção do juiz deve ser estabelecida segundo meios ou instrumentos reconhecidos pelo direito como idôneos, isto é, conforme as provas juridicamente admissíveis. Mas não é atributo apenas do Código de Processo Civil a discriminação dos meios de prova. De acordo com o art. 332, "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa".
Os especificados pelo Estatuto Processual Civil foram os seguintes:
I – depoimento pessoal (arts. 342-347);
II – confissão (arts. 348-354);
III – exibição de documento ou coisa (arts. 355-363);
IV – prova documental (arts. 364-391);
V – prova testemunhal (arts. 400-419);
VI – prova pericial (arts. 420-439);
VII – inspeção judicial (arts. 440-443).
Em outras leis se encontra, também, especificação de meios de prova, como no Código Civil.
Finalmente, entre os meios não previstos no Código, mas "moralmente legítimos", podem ser arrolados os clássicos indícios e presunções, bem como a prova emprestada, que vem a ser aquela produzida em outro processo, mas que tem relevância para o atual.
11. Procedimento probatório
As provas, para penetrarem no processo com a eficácia que delas se espera, devem seguir certas formalidades, como aliás ocorre com todo e qualquer ato processual.
Hão, pois, de ser observados na instrução da causa requisitos de forma e oportunidade.
Existe, assim, dentro do processo, um procedimento reservado à coleta das provas, o qual recebe doutrinariamente a denominação de procedimento probatório.
Nele se compreendem requisitos gerais e requisitos particulares concernentes a cada um dos meios de prova admissíveis.
A não ser as provas excepcionalmente determinadas de ofício pelo juiz, todas as demais hão de ser produzidas dentro dos característicos do contraditório. Deverão ser requeridas por uma parte, deferidas pelo juiz e realizadas sob fiscalização da parte contrária.
Compreende o procedimento probatório, destarte, três estágios, que são:
a) a proposição;
b) o deferimento;
c) a produção.
Ao requerer uma prova, incumbe à parte indicar o fato a provar e o meio de prova a ser utilizado. Já na inicial, incumbe ao autor especificar os fatos que fundamentam o pedido e indicar os meios de prova (art. 282, III e VI). O mesmo ocorre com a resposta do réu, tanto quando se manifesta através de contestação ou reconvenção, como por meio de exceções (arts. 300, 307, 312 e 315). Ainda no caso da impugnação ou réplica à contestação indireta, deverá o autor manifestar-se sobre a contraprova (arts. 326 e 327).
São estes os momentos processuais em que as partes, dentro da fase postulatória, propõem suas provas.
O deferimento dos meios de prova, genericamente, se dá no saneamento do processo. Mas, depois de especificados, há uma outra apreciação que o juiz realiza no momento mesmo da produção, ou logo antes dele. Admitida a prova testemunhal, pode o juiz indeferir a produção dela em audiência, porque a parte não depositou o rol em cartório com a antecedência mínima exigida pelo Código. Pode, ainda, o juiz indeferir a ouvida da testemunha, por se achar impedida de depor.
Também a juntada de documentos é apreciada e deferida fora do saneador, tão logo a parte requeira sua juntada aos autos, o que se dá ainda na fase postulatória (arts. 326, 327, 396 e 397).
À proposição e ao deferimento segue-se a produção da prova, que consiste em diligência do juiz e seus auxiliares e das próprias partes, realizada para que a prova se incorpore materialmente aos autos.
O momento processual adequado à produção da prova oral é, normalmente, audiência de instrução e julgamento (art. 336). São elas coletadas por meio de termos em que se registram as declarações orais das partes e testemunhas.
Excepcionalmente, pode haver antecipação de tais provas, como prevê o art. 847 para as hipóteses de enfermidade, idade avançada ou necessidadade de ausentar-se o depoente.
Quando, também, houver impossibilidade de comparecer à audiência, mas não de prestar depoimento, em razão de enfermidade, ou outro motivo relevante, o juiz poderá designar outro dia, horário e local para ouvir o depoente (art. 336, parágrafo único).
Os documentos são produzidos no processo mediante sua juntada aos autos. Isto ocorre normalmente, fora da audiência e, ainda, na fase postulatória (arts. 396 e 397).
0427. Dever de colaboração com a Justiça
A realização da justiça é um dos objetivos primaciais do Estado moderno. O poder de promovê-la inscreve-se entre os atributos da soberania. Acima dos interesses particulares das partes, há um interesse superior, de ordem pública, na justa composição da lide e na prevalência da vontade concreta da lei, como desígnios indissociáveis do ideal da manutenção da paz social e do império da ordem jurídica.
É por esta razão que a autoridade do juiz é reforçada pelos Códigos atuais, naquilo que se refere à pesquisa da verdade real. E para todo cidadão surge, como um princípio de direito público, o dever de colaborar com o Poder Judiciário na busca da verdade.
Trata-se de uma sujeição que atinge não apenas às partes, mas a todos que tenham entrado em contato com os fatos relevantes para a solução do litígio.
Nesse sentido, dispõe expressamente o art. 339 que "ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade".
Complementando a regra do art. 339, o art. 340 impõe à parte, além dos deveres da verdade e da lealdade, especificados no art. 14, vários outros, tais como comparecer em juízo, submeter-se a inspeção judiciao, praticar ato que lhe for dterminado.
FONTE; DA PROVA EM GERAL – HUMBERTO TEODORO JUNIOR.
Resumo Direito das Obrigações
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VITÓRIA – CESV
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES
PROFESSOR: LAURO COIMBRA
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
- O termo vem do latim ‘subrogatio” significando substituição de uma pessoa por outra, que terá os mesmos direitos e ações daquelas com os mesmos ônus e atributos”
- (Diniz) sua natureza jurídica é de instituto autônomo, mediante o qual o crédito, com o pagamento feito por terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas não em relação ao devedor, tendo-se tão-somente uma substituição legal ou convencional do sujeito ativo.
- (Venosa) – No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor, efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o devedor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro)
- substituição dos sujeitos na relação obrigacional – por sucessão “mortis causa” – D. das Sucessões. - por sucessão “inter vivos” – D. das Obrigações
- substituição do pólo ativo – pagamento com sub-rogação. O principal efeito do pagamento é a extinção da obrigação. O pagamento pode ser feito pelo “solvens” (devedor ou 3o.) ao “accipiens” (credor ou seu representante) –
- quando 3o. faz pagamento a obrigação pode se extinguir só para o credor. O vínculo obrigacional não se extingue pois o terceiro ficará no lugar do credor primitivo. A relação jurídica não desaparece, não é um pagamento indireto, não é um meio de execução da obrigação. O 3o. que paga a dívida teria direito ao reembolso, mas a lei lhe confere mais, ele se sub-roga dos direitos do credor primitivo
- conceito: “sub-rogatio” = substituição. Pode ser de uma coisa por outra (sub-rogação real) ou de uma pessoa por outra (sub-rogação pessoal). Nosso Código Civil só trata da sub-rogação pessoal
- “Transferência dos direitos do credor para aquele que solve a obrigação ou empresta o necessário prara solvê-la”
- todos os direitos, garantias, etc, são transferidos a um novo credor. O devedor passa a ser devedor do 3o. que pagou ou emprestou.
- credor sub-rogante – credor primitivo - credor sub-rogado – 3o. que assume o pólo ativo da relação obrigacional ou credor derivado
- é uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação
- utilidade: Atende a interesse geral: o inadimplemento leva a brigas, fere a harmonia social. O legislador teve o intuito de estimular terceiros a solver a dívida do devedor para evitar litígios. Atende a interesse particular: útil ao credor que quer receber o que lhe é devido, não interessa quem pague e útil ao devedor porque ele pode estar numa situação de insolvência. É um instituto que não prejudica terceiro que paga já que ele se sub-roga dos direitos do credor primitivo
- natureza jurídica: há um pagamento sem extinção da obrigação. Peculiaridade do instituto: o devedor não estará liberado com o pagamento. Para uma corrente o pagamento com sub-rogação seria um caso especial de cessão de crédito. Existem pontos comuns entre os dois institutos: substituição do sujeito ativo, não extinguem obrigações, não liberal o devedor do pagamento da dívida, se aplicam as mesmas normas. Crítica: não há como confundir os 2 institutos: na sub-rogação o principal escopo é liberar o devedor do credor primitivo. Já na cessão de crédito o principal escopo é transferir o crédito de uma pessoa para outra. A cessão de crédito pode Ter efeito especulativo, já a sub-rogação não.
- Espécies:
· Sub-rogação LEGAL: decorre da lei. O art. 346 do CC trata dessa figura. Ocorrendo um dos fatos descritos nos incisos do art. 346 ocorre necessariamente a sub-rogação legal.
I – existem 2 credores do mesmo devedor mas um deles é preferencial e o outro é quirografário. O credor preferencial tem garantia da dívida. A lei permite que o credor quirografário pague o devedor preferencial e sub-rogue-se nos seus direitos, tornando-se credor preferencial, para ficar sozinho na obrigação, tendo mais chances de receber o valor em momento oportuno Pressupostos: 2 credores, e devedor. Credores não podem ter créditos iguais, um deles tem que ser preferencial.
II – o proprietário pode alienar o imóvel que é seu. Porém, se ele hipoteca esse imóvel, poderá vende-lo mas o comprador estará ciente de que o imóvel é hipotecado(direito de sequela). A lei autoriza que o adquirente do imóvel hipotecado pague a dívida ao credor hipotecário, libertando o imóvel da hipoteca e se sub-rogando de todos os direitos e garantias do credor hipotecário. Tal hipótese é rara na prática e de certo modo inútil, pois o adquirente quer que o imóvel lhe seja repassado livre de qualquer ônus.
III – 3o. que paga dívida da qual era ou poderia ser obrigado a pagar – 3o. interessado que paga a dívida não vai ter um mero reembolso do que pagou, ele se sub-roga nos direitos e garantias. È a forma mais utilizada, citando o caso do fiador que paga a dívida do afiançado, do devedor solidário que paga a totalidade da dívida.Art. 305 CC – 3o. não interessado não se sub-roga, só tem direito ao reembolso - questão de equidade, para evitar o enriquecimento sem causa (Venosa)
- a lei pode trazer outros casos de sub-rogação, mas o fenômeno só existirá se a lei autorizar, quando for expressa, não comportando aplicação analógica ( Washington de Barros)
· Sub-rogação CONVENCIONAL: resulta do acordo de vontades entre o credor e o terceiro ou entre devedor e terceiro, desde que tal (art. 347), depende de convenção, mas não exige o emprego de palavras sacramentais. Esse acordo de vontades pode ocorrer entre 3o. e credor ou 3o. e devedor., não necessitando, dependendo do caso, de autorização da outra parte da relação obrigacional.
I – relação 3o. e credor: o credor recebe o pagamento e expressamente lhe transfere os direitos, garantias, etc. Esse é o terceiro não interessado pois se fosse interessado seria sub-rogação legal. Essa hipótese muito se assemelha à cessão de crédito – acordo entre cedente e cessionário, por isso se aplicam a ambos as mesmas regras (art. 348). O sub-rogado não recebe mais do que receberia o credor originário, não pode haver finalidade especulativa. A utilidade é que o credor vê-se satisfeito numa situação de adimplemento duvidoso
II – relação 3o. não interessado e devedor. O 3o. empresta ao devedor a quantia necessária para solver a dívida e ele lhe transfere todos os direitos e garantias que o credor primitivo tinha. Pode ocorrer quando a pessoa tem uma dívida perante o Bradesco e consegue um empréstimo em condições bem melhores na Caixa Econômica, pagando a obrigação junto ao Bradesco e ficando devedora da Caixa. È a mais utilizada na prática, pois pode se livrar de um credor poderoso, mais exigente e conseguir um credor com melhores condições
Os efeitos da sub-rogação LEGAL são diferentes do da CONVENCIONAL, sendo iguais no sentido de que em ambas passam ao novo credor os institutos elencados no artigo 349CC – Só que na legal o 3o. terá direito só à quantia paga, não pode querer receber mais do que pagou. Na convencional as partes podem estabelecer que o devedor pague mais ou menos o que o 3o. pagou ao credor primitivo. É um negócio jurídico, por isso é permitido que as partes estabeleçam valor diferente.
- Efeitos da Sub-rogação: (Diniz) 1) Liberatório, por exonerar o devedor ante o credor originário; 2) Translativo, por transmitir ao terceiro, que satisfez o credor originário, os direitos de crédito que este desfrutava, com todos seus acessórios e inconvenientes, pois o sub-rogado passará a suportar todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar.
· Sub-rogação TOTAL: 3o. paga ou empresta o necessário para toda a dívida ser satisfeita (Essa hipótese pode ocorrer na sub-rogação legal ou convencional )Efeitos: 1- liberatório: libera o credor primitivo do vínculo obrigacional e exonera o devedor do primitivo credor.
· Sub-rogação PARCIAL: o 3o. paga parte da dívida e vai receber proporcionalmente os direitos e garantias do primitivo credor. Conseqüência: terá 2 credores: o que pagou e o credor originário. O credor primitivo receberá primeiro (art. 351) se o devedor não tiver patrimônio para pagar os 2. EX: divida de R$ 1.000,00. Um terceiro paga 500 e sub-roga –se nos direitos dessa importância. O devedor deve 500 ao credor originário e 500 ao sub-rogado. Se a execução de bens render apenas 600, o credor receberá seus 500 e o sub-rogado receberá apenas 100.
IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
- Pode ocorrer de um mesmo devedor ter vários débitos (vencidos e líquidos) de coisas fungíveis entre si em relação a um mesmo credor. O devedor só pode pagar um ou alguns dos débitos. Qual dos débitos deverá ser considerado extinto? É instituto de grande importância para respaldar o devedor.
- Imputação do Pagamento: é a operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor, o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles o pagamento extinguirá, por ser insuficiente para solver a todos. (Diniz)
- indicação ou determinação de qual débito, dentre os da mesma espécie, será extinto ou reduzido. Em outras palavras, é a determinação de qual dívida será paga.
- Washington: é a operação por via da qual, dentre vários débitos do mesmo devedor para com o mesmo credor, se determina em qual deles se deve aplicar o pagamento
- Aplicação na prática, como débito em conta corrente, se não houver numerário suficiente para quitar duas dívidas, deve ser aplicado as disposições deste instituto.
- A preferência de escolha de qual débito será extinto é do devedor( art. 352), se ele não o fizer, esse direito passa ao credor, e se nem um ou outro utilizar tal instituto, a lei mencionará, prevalecendo a imputação legal.
- finalidade da imputação: extinguir a obrigação e liberar o devedor (mesmos resultados do pagamento)
- Natureza Jurídica: é um meio de extinção de obrigações. Meio de extinção de débitos a que se dirige a imputação. A imputação é um pagamento normal, direto, “stricto sensu”
- Requisitos( art. 352 CC):
· dualidade/pluralidade de débitos: se houver uma só dívida não há como ocorrer a imputação, indicação. No geral, quando houver um só débito, pelo art. 314 o devedor deverá executa-la por inteiro. Na imputação o devedor não tem meio de pagar todas as dívidas.
· identidade de credor e devedor: 1 só credor e um só devedor, com diversos vínculos obrigacionais entre si
· igual natureza dos débitos: fungíveis entre si (idêntica qualidade e espécie) de modo que ao credor seja indiferente receber uma ou outra prestação. Quando os débitos não são da mesma natureza não é possível a imputação .
· débitos líquidos e vencidos: líquidos – certos quanto à existência e determinados quanto o seu objeto. Vencidos: exigíveis: já ocorreu o advento do termo; já transcorreu o prazo de vencimento para o pagamento da dívida. Ex: se “A” tem duas dívidas com “B” de 500 cada, e oferece 500, sendo que apenas uma está vencida e outra não, o pagamento realizar-se-á na vencida.
- suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas – pois se a prestação não puder(for suficiente) extinguir pelo menos uma das dívidas, não se terá imputação, visto que estaria obrigando o credor a receber o pagamento em parcelas sem ajuste das partes ( art. 314)
- não cabe imputação: quando há dúvida sobre a existência da dívida, sobre o montante da dívida e se a dívida ainda não venceu.
- espécies:
· pelo DEVEDOR: não houve acordo entre as partes – art. 352 CC – o devedor tem a liberalidade de escolher, mas com limitações, quais sejam: 1) havendo capital + juros – a imputação será feita primeiro nos juros vencidos, e, depois no capital (art. 354 ), pois o capital produz juros, e se fosse aberta a possibilidade de imputar os juros , o credor seria prejudicado, pois os juros não rendem nada.2) quando a dívida for de montante superior ao pagamento oferecido não podera ser imputado, pois como visto (art. 314) o credor não será obrigado a receber pagamento parcelado
· pelo CREDOR: art. 353 CC – através da quitação – só será inválida se o credor usar de dolo ou violência e haver sido aceita a quitação pelo devedor
· pela LEI: art. 355 CC – se nem o devedor e credor fizerem a imputação, a lei soluciona, beneficiando o devedor na seguinte ordem: 1º - nas líquidas e vencidas, depois na mais onerosa( que produz juros, ou produz juros maiores, multa, etc.)
- Efeito: é meio indireto de pagamento, logo seu efeito é operara extinção do debito a que se dirige )inclusive garantias reais e pessoais)
DAÇÃO EM PAGAMENTO
- É certo no campo do Direito das Obrigações que o credor deve ser pago precisamente com aquilo que constitui objeto da prestação ( art. 313 CC).
- Conceito: (Venosa) – Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação. Esse é o sentido da datio solutum . (Diniz) – Vem a ser um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada. (Washington) Dação é um acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual aquiece o primeiro em receber do 2o., para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação
- exceção à regra do art. 313 CC Ex: “A” deve a “B” a quantia de R$ 100.000,00 e propõe saldar seu débito mediante a entrega de uma casa.
- assim, se uma pessoa deve a outra a quantia de R$ 100.000,00 e se propõe a solvê-la mediante entrega de uma casa, sendo aceita a proposta pelo credo, ocorre tipicamente a dação, em todos os referidos elementos.
- a dação em pagamento tem por objeto prestação de qualquer natureza, seja móvel ou imóvel. Assim, é plenamente perfeita a dação em pagamento nas combinações que pode ensejar, como por ex. coisa por dinheiro; crédito do devedor pelo seu débito ao credor; coisa por outra; coisa por fato; fato por dinheiro.
- não há necessidade de equivalência de valor na substituição, nem mesmo que as partes expressem um valor, ma somente manifestem sua intenção de extinguir a dívida. Pode ser parcial: não tendo o dinheiro suficiente, dá um imóvel e o restante em dinheiro.
- art. 356 – o credor pode consentir em receber coisa diferente desde que não seja dinheiro - modo indireto de extinção de obrigação - o que pode ser objeto da dação: prestação de qualquer objeto, desde que não seja dinheiro - quando a coisa tiver valor fixo e determinado trata-se de compra e venda e não de dação. - Dação não é novação objetiva pois na dação: não há constituição de obrigação nova, o credor se satisfaz prontamente e não há duplo conteúdo. - fim: extinguir a obrigação - Objeto: prestação de qualquer natureza desde que não seja pecuniária. Se a coisa dada em pagamento for um título de crédito a transferência importará em cessão de crédito!!! – art.358
- Art. 357 CC – quando existe entrega de uma coisa corpórea em paga atua como se estivesse vendendo, a seu credor e pelo valor do crédito, o objeto que lhe transmite. O credor torna-se proprietário do bem e a dívida se compensa com o preço, sem movimento de dinheiro da parte de um ou de outro- requisitos: 1) existência de um débito vencido. Entrega de coisa sem obrigação é doação 2) “ânimus solvendi” – intenção e firme propósito de pagar 3) objeto oferecido deve ser diferente do devido- diferente da que constitui a obrigação.4) concordância do credor – manifesta sua vontade ou de modo verbal ou escrito. Ou, ainda, de modo expresso ou tácito. - efeitos:
1) extinção da obrigação com um pagamento de modo indireto (credor concorda em receber outra coisa em pagamento) 2) evicção – perda parcial ou total da coisa adquirida em virtude de sentença judicial que confere seu domínio a outra pessoa – art. 359 - CC – restabelece-se a obrigação primitiva – extinção da quitação dada.
Se o devedor oferece coisa que não lhe pertence, a lei determina o restabelecimento da antiga obrigação, tornando sem efeito a quitação. Se porventura o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvado os direitos de terceiros. Havendo evicção total ou parcial por existir outro dono da coisa recebida, com título anterior, anular-seá a quitação dada pelo credor, ressurgindo a obrigação que havia sido extinta, com todos os seus acessórios, isto é, garantias reais ou fidejussórias, com se não tivesse havido dação em pagamento.
- Ma. Helena Diniz: “ Se o devedor oferece ao credor, com o consentimento deste, um terreno em substituição a dívida de R$ 5.000.000,00 a título de dação em pagamento, sem que seja proprietário do imóvel, a quitação dada pelo accipiens (evicto) que perderá o bem em favor de seu legítimo dono quando acionado, ficará sem efeito, restabelecendo a obrigação”.
É causa de nulidade da dação em pagamento quando levada a efeito com erro e fraude de credores.
CONFUSÃO
- ( Sílvio Rodrigues) – é a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de credor e devedor. O Encontro, em um só indivíduo, dessa dupla qualidade de credor e devedor é estranho, pois ninguém pode ser credor ou devedor de si mesmo. De modo que , isso ocorrendo, a obrigação se extingue, por confusão.
- pode acontecer das figuras credor/devedor estarem reunidas em uma só pessoa, por um fato jurídico estranho à obrigação – Art. 381 CC.
- fatos que podem provocar a confusão: - sucessão “mortis causa” e sucessão “inter vivos”
-Ex; Paulo, filho de João, é credor deste último. Com a morte de João, Antônio, seu herdeiro, passa a Ter as qualidades de credor e devedor deste último. O casamento sob regime da comunhão universal, quando marido e mulher, antes das núpcias, eram credor e devedor, dando-se, então, a comunicação dos patrimonios e a extinção da obrigação. Alguém é devedor de uma loja e vem adiquiri-lá.
- conceito: art. 381 CC – extingue-se a obrigação quando na mesma pessoa reunirem-se as qualidades de credor e devedor
- meio indireto de extinção da obrigação: ninguém pode ser credor de si mesmo e ninguém pode demandar a si mesmo
- Efeitos: extinção da obrigação pois transfere-se para o patrimônio do devedor o que ele deveria pagar
- natureza jurídica: não há pagamento – meio indireto de extinção da obrigação
- pressupostos:
· unicidade da relação obrigacional: existe uma única obrigação; um mesmo crédito
· união das qualidades credor/devedor na mesma pessoa: gera a extinção da obrigação pois não há vínculo obrigacional
· ausência de separação de patrimônios:
- espécies:
· total : se se realizar com relação a dívida toda .
· parcial: se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito. credor não recebe todas as dívidas por não ser único herdeiro do falecido
- confusão na obrigação solidária: art. 383 CC: se processa na pessoa de um dos credores ou de um dos devedores solidários, uma das relações individuais autônomas desaparece, mas só ela; a obrigação se extingue até a concorrência da parte no crédito ou na dívida, daquele devedor ou credor, não se alterando, no demais, a relação jurídica, que remanesce igual, inclusive a solidariedade.
- cessação: uma vez verificada a confusão, extingue-se a obrigação. Art. 384 CC: cessando-se a confusão restabelece-se a situação anterior -
REMISSÃO DAS DÍVIDAS
- Conceito (Rodrigues) – é a liberalidade do credor, consistente em dispensar o devedor de pagar a dívida. Por seu intermédio o titular do direito se coloca na impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. (Diniz) - é a liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor. (Venosa) – ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento. A remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida.
- Natureza jurídica - negócio jurídico bilateral – depende da vontade do devedor, tácita ou expressa, pois pode Ter interesse moral em pagar a dívida Ex: não deseja dever favores.
Remissão x Renúncia – renúncia pode incidir sobre determinados direitos pessoais sem caráter patrimonial, sendo ato unilateral; a remissão só se refere a direitos creditórios e é a to unilateral.
- pode ser total ou parcial com relação ao montante da dívida, é ato de disposição do credor.
- Expressa – firmada em ato escrito, instrumento público ou privado
- Tácita – prevista em lei – arts. 386 e 387 – resultam de atos que indicam a sua intenção em perdoar o débito Ex: devolver ou inutilizar o título, se contentar com pagamento menor
- Art. 337 -remissão da garantia real que garantia o pagamento da dívida, dessa forma o credor pode abrir mão do penhor (acessório) sem perdoar a dívida (principal).
- Efeitos:
1) extinção da obrigação - eqüivale ao pagamento e quitação
2) Extingue garantias reais e fidejussórias – liberação da dívida principal, a acessória a segue.
3) A exoneração de um dos co-devedores extinguirá a dívida na parte a ele correspondente, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, não podendo lhes cobrar o débito sem dedução d aparte remida.(art. 388, 277 e 282 CC)
4) Ausência de prejuízo de terceiro - Ex. manter fiador (terceiro interessado)
NOVAÇÃO
- As partes interessadas criam nova obrigação (manifestação de vontade) com o escopo de extinguir obrigação anterior já existente - novação
- (Venosa) – é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor dão por extinta a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior.- finalidade: extinguir obrigação antiga - (Clóvis) - conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira
- (Rodrigues) – quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma obrigação e substitui por outra, que nasce naquele instante.
- ( Diniz) – ocorre novação quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma antiga. (...) vem ser o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a.
- Na novação não existe a satisfação do crédito. Débito e crédito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigação – inova-se a obrigação, sendo meio extintivo, pois a obrigação pretérita se extingue.- Ex.: 1)Devo R$ 100. De comum acordo com o credor acordo em entregar um carro ao invés de pagar os R$ 100 – ou devo 100 a título de aluguel e negocio com o credor de pagar 100 a título de empréstimo - novação OBJETIVA (relacionado ao objeto)2) o mutuário que está devendo, no momento da divida, propõe ao credor que um seu devedor pague a dívida. Extingue-se a obrigação antiga entre o mutuário e o credor e surge outra obrigação – novação SUBJETIVA PASSIVA (relacionada a pessoa/devedor)3) o credor dá a quitação desde que o devedor pague o que deve a outro credor – novação SUBJETIVA ATIVA - modo indireto de extinção das obrigações. Especial: extingue obrigação antiga através da criação de uma nova. DUPLO CONTEÚDO: gerador e extintivo - a intenção das partes é EXTINGUIR A ORBIGAÇÃO antiga. Cria-se para extinguir (obrigação principal). A geração vem primeiro - o credor não é imediatamente satisfeito – apenas adquire novo crédito. Desaparece o vinculo jurídico anterior - só pode ser CONVENCIONAL – é imprescindível o acordo de vontade dos interessados – natureza contratual
- Aproxima-se da Dação em Pagamento (356) se distingue que na novação cria-se uma nova obrigação e na Dação se extingue a obrigação com pagamento diverso do estipulado.- fins:
1) meio extintivo de obrigações 2) simplificação dos negócios – ao invés de se praticar dois atos pratica-se a novação, um ato com 2 efeitos: gerar e extinguir - espécies: um elemento novo será inserido na obrigação: objeto ou sujeito. Art. 360, I – mudança no que tange à prestação. Art. 360, II e III – mudança no sujeito · OBJETIVA OU REAL: alteração da prestação: modificação da natureza (dar, fazer, não fazer) ou da causa – art. 360, I.
· SUBJETIVA OU PESSOAL: passiva: alteração do devedor; Se for com concordância do devedor, este indica um novo devedor, diz-se que se deu por DELEGAÇÃO – art. 360 II. Quando não houver concordância do devedor, um terceiro assume a dívida do devedor originário, com o que concorda o credor, diz-se que se deu por EXPROMISSÃO – art. 362 CC. ativa: alteração do credor. A 1a. obrigação é extinta, o credor deixou de ser credor e surge uma nova obrigação com outro credor. O credor originário deixa o vínculo obrigacional . essa forma de novação vem sendo substituída pela Cessão de Crédito.- requisitos 1) existência de obrigação anterior, necessariamente 2) criação de nova obrigação: com elemento novo (prestação ou sujeitos). Se não fosse criada nova obrigação ocorreria remissão. Se a nova obrigação for nula volta-se ao estado anterior 3) inserção de elemento novo na obrigação 4) “ânimus novandi” – intenção de novar – elemento subjetivo – intenção de extinguir uma obrigação antiga através da criação de uma nova obrigação. O “ânimus novandi” não se presume. Deve ser manifestado de forma EXPRESSA. Art. 361 – requisito do “animus” - hipóteses em que não há novação: quando se adicionam novas garantias à mesma obrigação; quando o credor concede a moratória; dar facilidade ao devedor para cumprir a obrigação; quando ocorre abatimento do preço; na reforma do título 5) capacidade e legitimação das partes: é necessário que haja vontade declarada das partes e que as mesmas sejam capazes para poderem novar. Incapaz pode novar se estiver representado - efeitos: extinguir obrigação anterior e criar nova · em relação à obrigação antiga: extingui-la por completo (acessórios são extintos também) salvo disposição em contrário – art. 364 CC, mas acordo das partes não podem vincular terceiros que não consentiram (ex: fiador – 366 CC) · em relação à obrigação nova: surgimento de uma nova obrigação com estrutura própria e obrigação do novo devedor de executá-la
- 365 CC – A novação, extinguindo o débito, libera os co-devedores da obrigação, de modo que as garantias e preferencias recaintes sobre seus bens perecem e só poderão ressurgir se eles concordarem com tal fato, caso contrário, ficam exonerados da obrigação.
_ Se a existência de uma dívida anterior é elementar no conceito de Novação, é evidente que não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.(CC 367
DA COMPENSAÇÃO
_ O direito romano admitiu a compensação como meio de facilitar o pagamento, visto que seria ilógica terem ação, uma contra a outra, duas pessoas que fossem, concomitantemente e reciprocamente, credora e devedora, permitindo-se, então, a cada uma das partes reter a prestação devida á outra, como mode de satisfazer o seu próprio crédito, desde que as obrigações tivessem a mesma causa.
- Constitui aplicação daquele princípio de economia, que exige, para maior facilidade das trocas, se efetuem com a menor circulação de moedas que for possível. Como exemplo, lembra Washington de Barros Monteiro, aponta o comércio bancário, as câmaras de compensação, em que os banqueiros, detentores de todas as obrigações comerciais exigíveis, regulam as operações entre si, por compensação, muitas vezes, sem desembolso de qualquer quantia .
- Muito embora o direito romano tenha sido o percusor de tal instituto, só o direito canônico tornou a dar vida à compensação, que passou a figurar no direito positivo de todos os povos. O direito frances, a compensação opera de pleno direito, pela só força da lei, ainda que contra a vontade do credor. O direito inglês, a compensação só se efetua por ato ou declaração do juiz. O direito alemão, depende para o surgimento da compensação, de ato da parte interessada, que, judicialmente, autoriza a compensação.
_ O Direito pátrio inspirou-se no direito francês: verificados os pressupostos legais, opera-se ipso iure a compensação, embora contra a vontade do credor.
CONCEITO:
_ (W. de Barros Monteiro) define o instituto como sendo “ a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro”;
_ (Ma. Helena Diniz) “ se dois indivíduos se devem mutuamente, serão, recíproca e concomitantemente, credor e devedor um do outro, e solver-se-á a relação obrigacional até a concorrência dos valores das prestações devidas, de modo que, se um tiver de receber mais do que o outro, continuará credor de um saldo favorável e decorrente do balanço”.
-(Venosa) – No direito obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam.
-(Silvio Rodrigues) – A compensação aparece como um meio de extinção das obrigações e opera pelo encontro de dois créditos recíprocos entre as mesmas partes. Se os créditos forem de igual valor, ambos desaparecem integralmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância correspondente ao menor.. Procede-se como se houvesse ocorrido pagamento recíproco, subsistindo a dívida apenas na parte não resgatada.
_ Ex. Se A deve a B R$ 120.000,00 e B deva a A a soma de R$ 100.000,00, tem-se que A e B são reciprocamente credor e devedor um do outro. A extinção da obrigação operar-se-á até a concorrência dos valores devidos, de forma que restará a B um saldo favorável no valor de R$ 20.000,00 . Os débitos extinguir-se-ão até onde se compensarem.
Até os R$ 100.000,00 haverá compensação parcial.
Seria a compensação total se os débitos fossem de igual valor ( duas forças iguais e opostas de anulam).
_ Proclama Ma. Helena Diniz - A compensação seria um meio especial de extinção de obrigações, até onde se eqüivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedoras e credoras uma da outra. Seria a compensação o desconto de um débito a outro ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos.
ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO: Legal, convencional e judicial ou reconvencional.
COMPENSAÇÃO LEGAL: É a decorrente da lei, independentemente da vontade das partes. . Se processa automaticamente, ocorrendo no momento em que se constituírem créditos recíprocos entre duas pessoas. Entretanto, não poderá ser declarada ex-oficio, cumprindo ao interessado alegá-la na fase própria do processo.
Seu efeito principal é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou.
PRESSUPOSTOS: a) reciprocidade de dívidas; b) que sejam líquidas; c) que sejam vencidas; d) que sejam homogêneas;
a) reciprocidade de débitos – é necessário que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credora e devedora.
- O terceiro não interessado pode pagar, se o fizer em nome e por conta do devedor, mas não tem direito de compensar ( terceiro não interessado é aquele que não está vinculado à relação obrigacional existente entre credor e devedor, nada tendo, portanto, a temer só o devedor for inadimplente, embora possa ter interesse moral. Se solver dívida em nome e por conta do devedor, poderá reembolsar-se do que despendeu. Mas se fizer por mera liberalidade, não poderá reaver o que pagou. Se terceiro não interessado efetuou pagamento com o desconhecimento ou contra a vontade do devedor, que se opôs, não poderá obter o reembolso, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
- O Devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, até o equivalente da parte deste na dívida comum.
Ex. João e Maria deviam solidariamente a Pedro a quantia de 200,00. Só que Pedro devia a Maria a quantia de 110,00. Se Pedro cobrasse seu crédito apenas de João, este oporia a compensação do crédito de Maria junto a Pedro ( 110,00), sem prejudicar Maria, sem obrigá-la a pagar além de sua quota devida, que era de 100,00, montante que seria objeto dessa compensação. ( o novo C. Civil não traz disposição nesse sentido ).
- Pessoa que se obriga por terceiro não poderá compensar essa dívida com a que o credor lhe dever, por não haver reciprocidade de obrigação, pois o mandante deve ao credor e o credor ao mandatário. Igualmente, a dívida do tutor para com terceiro não se compensa com a dívida deste em relação ao tutelado, nem a do filho com o crédito do pai. Mas o marido, no regime da comunhão de bens, pode compensar sua dívida com crédito da mulher.
- Há exceção ao princípio da personalidade, quando o legislador, no art. 371 do CC prevê que o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Isso quer dizer que “ se o fiador compensar seu débito com o que lhe deve o credor de seu afiançado, poderá exercer contra este o direito de regresso, cobrando-lhe o que por ele tiver pago. Vejamos: A tem uma dívida com B, sendo C fiador daquele. Se C compensar seu débito com o que lhe deve B, poderá C exercer contra A o direito de regresso, cobrando-lhe o que ele tiver pago.
- O devedor notificado que não se opôs à cessão de crédito não poderá levantar contra o cessionário a compensação que podia articular – art. 377; O silêncio é considerado como renúncia ao direito de compensar.
b) Liquidez das dívidas – as dívidas devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto. É necessário saber-se quanto ao montante do débito. Assim, se um débito foi ilíquido, somente será possível a compensação judicial, pois apenas o magistrado terá o poder para determinar a liquidação.
c) Exigibilidade atual das prestações ( que sejam vencidas) - Somente débitos vencidos poderão ser exigidos ipso iure. Enquanto não chegar o termo do vencimento, o devedor terá direito ao prazo, não podendo ser compelido a renunciá-lo para haver compensação. Dívida exigível é aquela cujo pagamento independe de termo ou condição.
d) Que sejam homogêneas ( fungibilidade dos débitos) – As prestações deverão ser homogêneas entre si. Assim, como ensina Ma. Helena Diniz, dívidas de dinheiro, p.ex., só se compensarão com dívidas em dinheiro; as de café, com café. ( veja a dação);
DIVERSIDADE DE CAUSA - Nega-se a compensação se a causa for proveniente de esbulho, furto, roubo, comodato, depósito ou alimentos.
Assim, se A deve a B R$ 10.000,00 e B para obter quitação, furta de A essa quantia. A move então ação contra B e B não poderá tentar a compensação, alegando que A lhe devia essa importância. Terá de restituir o que furtou e depois demandar cobrança de seu débito. (CC. Art. 373); As dívidas de alimentos, que têm o caráter de subsistência, não poderão sofrer quaisquer limitações. Veja-se assim também o art. 649 do CPC; A compensação não poderá lesar direitos de terceiros (CC, art. 380). É o caso do penhor.
COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL - Resulta do acordo das partes, que podem transigir, quando a ausência de algum dos pressupostoas da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via, estipulando-a livremente e dispensando alguns de seus requisitos, desde que respeite a ordem pública; daí a impossibilidade de compensação voluntária que recais sobre dívida alimentar.
COMPENSAÇÃO JUDICIAL OU RECONVENCIONAL - É determinada por ato decisório do magistrado, que perceber no processo o fenômeno, em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal.. Entretanto, será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra. Para tanto, o réu precisará reconvir. Reconvenção é ação do réu contra o autor. É em suma uma espécie da compensação legal.
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VITÓRIA
DIREITO DAS OBRIGAÇÔES
PROF. LAURO COIMBRA
EXTINÇÃO DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL SEM PAGAMENTO
_ ( DINIZ) - São hipóteses que acarretam a cessação da obrigação, sem que o devedor cumpra a prestação, operando, consequentemente, a extinção do liame obrigacional sem que tenha havido pagamento.
FORMAS DE EXTINÇÃO SEM PAGAMENTO
1) PRECRIÇÃO – A prescrição tem por objeto a ação, por ser uma exceção oposta ao seu exercício com a finalidade de extingui-lá e tendo por fundamento um interesse jurídico social, pois proporciona segurança de propor ação apenas durante um decurso de tempo, não fica a obrigação em aberto eternamente. É uma pena para o negligente que deixa de exercer seu direito de ação durante certo prazo. EX: os profissionais liberais têm direito de cobrara seus honorários por ação judicial se os clientes não quiserem pagá-los, mas se dentro de 5 anos (art. 206, § 5º, II CC) não ajuizarem a ação, perderão o direito de fazê-lo, por haver interesse social em não permitir que as pendências fiquem em aberto eternamente.
- A prescrição que extingue a ação, faz desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado, que não tinha tempo fixado para ser exercido.
2) IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO SEM CULPA DO DEVEDOR – Esta ligado ao caso fortuito e força maior, ocasionando a extinção do vínculo obrigacional, sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento, com cessação da obrigação sem que haja pagamento.
- A força maior ou caso fortuito para se caracterizarem necessitam de dois requisitos: a) objetivo -–inevitabilidade do acontecimento, sendo impossível evita-lo ou impedi-lo (art. 393, § único CC) b) subjetivo – ausência de culpa na produção do evento.
- Força maior – Trata-se de um fato da natureza – Ex, raio, inundação que danifica produtos ou intercepta vias de comunicação, impedindo entrega das mercadorias prometidas.
- Caso fortuito - o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, fato de terceiro (greve) que provoca paralisação da fábrica e impedi entrega de certo produto prometido pelo industrial, motim, mudança de governo,
- Sendo absoluto, por ser totalmente imprevisível ou irreconhecível com alguma diligência, de modo que não poderia cogitar responsabilidade do sujeito, acarreta extinção do vinculo obrigacional, salvo se convencionou se pagar mesmo na ocorrência dos dois eventos, bem como a legislação prever a responsabilidade objetiva ( art. 393 CC)
Exceções que podem ser alegadas:
1) As partes convencionarem expressamente que o devedor responderá pelo cumprimento da relação obrigacional mesmo ocorrendo força maior ou caso fortuito;
2) O devedor estiver em mora ( CC arts 394 a 399) – se não pagou corretamente, deverá responder pelos prejuízos causados, mas também pela impossibilidade da prestação. Fica isento apenas se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria mesmo que a obrigação tivesse sido prestada no momento oportuno;
3) O devedor tiver que cumprir obrigação de dar coisa incerta, antes da escolha não poderá alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito ( CC art. 246);
- O caso fortuito e a força maior, desta forma, nem sempre tem efeito extintivo, pois em certos casos o devedor não se exonerará pela ocorrência de força maior ou caso fortuito.
ADVENTO DE CONDIÇÃO RESOLUTIVA OU DE TERMO EXTINTIVO – A condição resolutiva vem a ser uma cláusula que subordina a ineficácia da obrigação a um evento futuro e incerto ( CC arts 121,127,128). Enquanto a condição se realizar, vigorará a obrigação, mas a sua verificação extinguirá, para todos efeitos, o liame obrigacional. Enquanto pendente a obrigação condicional, o credor poderá exigir seu cumprimento, no entanto, advindo o acontecimento futuro e incerto, desfazer-se-á o negócio retroativamente, como nunca tivesse existido.
EXECUÇÃO FORÇADA POR INTERMÉDIO DO PODER JUDICIÁRIO
- Quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação assumida, o credor poderá obter seu adimplemento, havendo a exequibilidade da prestação, por meio da execução forçada, isto é mediante medidas aplicadas pelo estado no exercício da atividade jurisdicional.
- Credor movimenta máquina estatal pois tem direito subjetivo de defender seus direitos, indo no patrimônio do devedor buscar o quantum necessário a satisfação do crédito e/ou a composição do dano causado, resolvendo o vinculo obrigacional. O direito de executar o devedor constitui seqüela natural do crédito, visto que não pudesse exerce-lo, de nada valeria seu crédito.
- O crédito poderá ser satisfeito coativamente por meio de:
1) Execução específica – credor tem como escopo obter exatamente a prestação prometida, acionando o poder judiciário para que este emane uma sentença judicial, que condene o devedor a efetuar a prestação que se obrigara.
2) Execução genérica – credor executar bens do devedor, para obter o valor da prestação não cumprida, por ser física ou juridicamente impossível. Ex: Coisa que deveria ser entregue e não foi, porque se perdeu em razão da negligência do devedor, podendo o credor solicitar sua substituição pelo equivalente em dinheiro, mas também a indenização dos prejuízos causados pela inexecução da obrigação .
- Os bem do devedor são garantia do credor, desta forma a solvabilidade do executado é necessária para o êxito da execução
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES
PROFESSOR: LAURO COIMBRA
PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
- O termo vem do latim ‘subrogatio” significando substituição de uma pessoa por outra, que terá os mesmos direitos e ações daquelas com os mesmos ônus e atributos”
- (Diniz) sua natureza jurídica é de instituto autônomo, mediante o qual o crédito, com o pagamento feito por terceiro, se extingue ante o credor satisfeito, mas não em relação ao devedor, tendo-se tão-somente uma substituição legal ou convencional do sujeito ativo.
- (Venosa) – No pagamento com sub-rogação, um terceiro, e não o primitivo devedor, efetua o pagamento. Esse terceiro substitui o devedor originário da obrigação, de forma que passa a dispor de todos os direitos, ações e garantias que tinha o primeiro)
- substituição dos sujeitos na relação obrigacional – por sucessão “mortis causa” – D. das Sucessões. - por sucessão “inter vivos” – D. das Obrigações
- substituição do pólo ativo – pagamento com sub-rogação. O principal efeito do pagamento é a extinção da obrigação. O pagamento pode ser feito pelo “solvens” (devedor ou 3o.) ao “accipiens” (credor ou seu representante) –
- quando 3o. faz pagamento a obrigação pode se extinguir só para o credor. O vínculo obrigacional não se extingue pois o terceiro ficará no lugar do credor primitivo. A relação jurídica não desaparece, não é um pagamento indireto, não é um meio de execução da obrigação. O 3o. que paga a dívida teria direito ao reembolso, mas a lei lhe confere mais, ele se sub-roga dos direitos do credor primitivo
- conceito: “sub-rogatio” = substituição. Pode ser de uma coisa por outra (sub-rogação real) ou de uma pessoa por outra (sub-rogação pessoal). Nosso Código Civil só trata da sub-rogação pessoal
- “Transferência dos direitos do credor para aquele que solve a obrigação ou empresta o necessário prara solvê-la”
- todos os direitos, garantias, etc, são transferidos a um novo credor. O devedor passa a ser devedor do 3o. que pagou ou emprestou.
- credor sub-rogante – credor primitivo - credor sub-rogado – 3o. que assume o pólo ativo da relação obrigacional ou credor derivado
- é uma exceção à regra de que o pagamento extingue a obrigação
- utilidade: Atende a interesse geral: o inadimplemento leva a brigas, fere a harmonia social. O legislador teve o intuito de estimular terceiros a solver a dívida do devedor para evitar litígios. Atende a interesse particular: útil ao credor que quer receber o que lhe é devido, não interessa quem pague e útil ao devedor porque ele pode estar numa situação de insolvência. É um instituto que não prejudica terceiro que paga já que ele se sub-roga dos direitos do credor primitivo
- natureza jurídica: há um pagamento sem extinção da obrigação. Peculiaridade do instituto: o devedor não estará liberado com o pagamento. Para uma corrente o pagamento com sub-rogação seria um caso especial de cessão de crédito. Existem pontos comuns entre os dois institutos: substituição do sujeito ativo, não extinguem obrigações, não liberal o devedor do pagamento da dívida, se aplicam as mesmas normas. Crítica: não há como confundir os 2 institutos: na sub-rogação o principal escopo é liberar o devedor do credor primitivo. Já na cessão de crédito o principal escopo é transferir o crédito de uma pessoa para outra. A cessão de crédito pode Ter efeito especulativo, já a sub-rogação não.
- Espécies:
· Sub-rogação LEGAL: decorre da lei. O art. 346 do CC trata dessa figura. Ocorrendo um dos fatos descritos nos incisos do art. 346 ocorre necessariamente a sub-rogação legal.
I – existem 2 credores do mesmo devedor mas um deles é preferencial e o outro é quirografário. O credor preferencial tem garantia da dívida. A lei permite que o credor quirografário pague o devedor preferencial e sub-rogue-se nos seus direitos, tornando-se credor preferencial, para ficar sozinho na obrigação, tendo mais chances de receber o valor em momento oportuno Pressupostos: 2 credores, e devedor. Credores não podem ter créditos iguais, um deles tem que ser preferencial.
II – o proprietário pode alienar o imóvel que é seu. Porém, se ele hipoteca esse imóvel, poderá vende-lo mas o comprador estará ciente de que o imóvel é hipotecado(direito de sequela). A lei autoriza que o adquirente do imóvel hipotecado pague a dívida ao credor hipotecário, libertando o imóvel da hipoteca e se sub-rogando de todos os direitos e garantias do credor hipotecário. Tal hipótese é rara na prática e de certo modo inútil, pois o adquirente quer que o imóvel lhe seja repassado livre de qualquer ônus.
III – 3o. que paga dívida da qual era ou poderia ser obrigado a pagar – 3o. interessado que paga a dívida não vai ter um mero reembolso do que pagou, ele se sub-roga nos direitos e garantias. È a forma mais utilizada, citando o caso do fiador que paga a dívida do afiançado, do devedor solidário que paga a totalidade da dívida.Art. 305 CC – 3o. não interessado não se sub-roga, só tem direito ao reembolso - questão de equidade, para evitar o enriquecimento sem causa (Venosa)
- a lei pode trazer outros casos de sub-rogação, mas o fenômeno só existirá se a lei autorizar, quando for expressa, não comportando aplicação analógica ( Washington de Barros)
· Sub-rogação CONVENCIONAL: resulta do acordo de vontades entre o credor e o terceiro ou entre devedor e terceiro, desde que tal (art. 347), depende de convenção, mas não exige o emprego de palavras sacramentais. Esse acordo de vontades pode ocorrer entre 3o. e credor ou 3o. e devedor., não necessitando, dependendo do caso, de autorização da outra parte da relação obrigacional.
I – relação 3o. e credor: o credor recebe o pagamento e expressamente lhe transfere os direitos, garantias, etc. Esse é o terceiro não interessado pois se fosse interessado seria sub-rogação legal. Essa hipótese muito se assemelha à cessão de crédito – acordo entre cedente e cessionário, por isso se aplicam a ambos as mesmas regras (art. 348). O sub-rogado não recebe mais do que receberia o credor originário, não pode haver finalidade especulativa. A utilidade é que o credor vê-se satisfeito numa situação de adimplemento duvidoso
II – relação 3o. não interessado e devedor. O 3o. empresta ao devedor a quantia necessária para solver a dívida e ele lhe transfere todos os direitos e garantias que o credor primitivo tinha. Pode ocorrer quando a pessoa tem uma dívida perante o Bradesco e consegue um empréstimo em condições bem melhores na Caixa Econômica, pagando a obrigação junto ao Bradesco e ficando devedora da Caixa. È a mais utilizada na prática, pois pode se livrar de um credor poderoso, mais exigente e conseguir um credor com melhores condições
Os efeitos da sub-rogação LEGAL são diferentes do da CONVENCIONAL, sendo iguais no sentido de que em ambas passam ao novo credor os institutos elencados no artigo 349CC – Só que na legal o 3o. terá direito só à quantia paga, não pode querer receber mais do que pagou. Na convencional as partes podem estabelecer que o devedor pague mais ou menos o que o 3o. pagou ao credor primitivo. É um negócio jurídico, por isso é permitido que as partes estabeleçam valor diferente.
- Efeitos da Sub-rogação: (Diniz) 1) Liberatório, por exonerar o devedor ante o credor originário; 2) Translativo, por transmitir ao terceiro, que satisfez o credor originário, os direitos de crédito que este desfrutava, com todos seus acessórios e inconvenientes, pois o sub-rogado passará a suportar todas as exceções que o sub-rogante teria de enfrentar.
· Sub-rogação TOTAL: 3o. paga ou empresta o necessário para toda a dívida ser satisfeita (Essa hipótese pode ocorrer na sub-rogação legal ou convencional )Efeitos: 1- liberatório: libera o credor primitivo do vínculo obrigacional e exonera o devedor do primitivo credor.
· Sub-rogação PARCIAL: o 3o. paga parte da dívida e vai receber proporcionalmente os direitos e garantias do primitivo credor. Conseqüência: terá 2 credores: o que pagou e o credor originário. O credor primitivo receberá primeiro (art. 351) se o devedor não tiver patrimônio para pagar os 2. EX: divida de R$ 1.000,00. Um terceiro paga 500 e sub-roga –se nos direitos dessa importância. O devedor deve 500 ao credor originário e 500 ao sub-rogado. Se a execução de bens render apenas 600, o credor receberá seus 500 e o sub-rogado receberá apenas 100.
IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO
- Pode ocorrer de um mesmo devedor ter vários débitos (vencidos e líquidos) de coisas fungíveis entre si em relação a um mesmo credor. O devedor só pode pagar um ou alguns dos débitos. Qual dos débitos deverá ser considerado extinto? É instituto de grande importância para respaldar o devedor.
- Imputação do Pagamento: é a operação pela qual o devedor de dois ou mais débitos da mesma natureza a um só credor, o próprio credor em seu lugar ou a lei indicam qual deles o pagamento extinguirá, por ser insuficiente para solver a todos. (Diniz)
- indicação ou determinação de qual débito, dentre os da mesma espécie, será extinto ou reduzido. Em outras palavras, é a determinação de qual dívida será paga.
- Washington: é a operação por via da qual, dentre vários débitos do mesmo devedor para com o mesmo credor, se determina em qual deles se deve aplicar o pagamento
- Aplicação na prática, como débito em conta corrente, se não houver numerário suficiente para quitar duas dívidas, deve ser aplicado as disposições deste instituto.
- A preferência de escolha de qual débito será extinto é do devedor( art. 352), se ele não o fizer, esse direito passa ao credor, e se nem um ou outro utilizar tal instituto, a lei mencionará, prevalecendo a imputação legal.
- finalidade da imputação: extinguir a obrigação e liberar o devedor (mesmos resultados do pagamento)
- Natureza Jurídica: é um meio de extinção de obrigações. Meio de extinção de débitos a que se dirige a imputação. A imputação é um pagamento normal, direto, “stricto sensu”
- Requisitos( art. 352 CC):
· dualidade/pluralidade de débitos: se houver uma só dívida não há como ocorrer a imputação, indicação. No geral, quando houver um só débito, pelo art. 314 o devedor deverá executa-la por inteiro. Na imputação o devedor não tem meio de pagar todas as dívidas.
· identidade de credor e devedor: 1 só credor e um só devedor, com diversos vínculos obrigacionais entre si
· igual natureza dos débitos: fungíveis entre si (idêntica qualidade e espécie) de modo que ao credor seja indiferente receber uma ou outra prestação. Quando os débitos não são da mesma natureza não é possível a imputação .
· débitos líquidos e vencidos: líquidos – certos quanto à existência e determinados quanto o seu objeto. Vencidos: exigíveis: já ocorreu o advento do termo; já transcorreu o prazo de vencimento para o pagamento da dívida. Ex: se “A” tem duas dívidas com “B” de 500 cada, e oferece 500, sendo que apenas uma está vencida e outra não, o pagamento realizar-se-á na vencida.
- suficiência do pagamento para resgatar qualquer das dívidas – pois se a prestação não puder(for suficiente) extinguir pelo menos uma das dívidas, não se terá imputação, visto que estaria obrigando o credor a receber o pagamento em parcelas sem ajuste das partes ( art. 314)
- não cabe imputação: quando há dúvida sobre a existência da dívida, sobre o montante da dívida e se a dívida ainda não venceu.
- espécies:
· pelo DEVEDOR: não houve acordo entre as partes – art. 352 CC – o devedor tem a liberalidade de escolher, mas com limitações, quais sejam: 1) havendo capital + juros – a imputação será feita primeiro nos juros vencidos, e, depois no capital (art. 354 ), pois o capital produz juros, e se fosse aberta a possibilidade de imputar os juros , o credor seria prejudicado, pois os juros não rendem nada.2) quando a dívida for de montante superior ao pagamento oferecido não podera ser imputado, pois como visto (art. 314) o credor não será obrigado a receber pagamento parcelado
· pelo CREDOR: art. 353 CC – através da quitação – só será inválida se o credor usar de dolo ou violência e haver sido aceita a quitação pelo devedor
· pela LEI: art. 355 CC – se nem o devedor e credor fizerem a imputação, a lei soluciona, beneficiando o devedor na seguinte ordem: 1º - nas líquidas e vencidas, depois na mais onerosa( que produz juros, ou produz juros maiores, multa, etc.)
- Efeito: é meio indireto de pagamento, logo seu efeito é operara extinção do debito a que se dirige )inclusive garantias reais e pessoais)
DAÇÃO EM PAGAMENTO
- É certo no campo do Direito das Obrigações que o credor deve ser pago precisamente com aquilo que constitui objeto da prestação ( art. 313 CC).
- Conceito: (Venosa) – Se o credor consentir, a obrigação pode ser resolvida substituindo-se seu objeto. Dá-se algo em pagamento, que não estava originalmente na obrigação. Esse é o sentido da datio solutum . (Diniz) – Vem a ser um acordo liberatório, feito entre credor e devedor, em que o credor consente na entrega de uma coisa diversa da avençada. (Washington) Dação é um acordo convencionado entre credor e devedor, por via do qual aquiece o primeiro em receber do 2o., para desobrigá-lo de uma dívida, objeto diferente do que constituíra a obrigação
- exceção à regra do art. 313 CC Ex: “A” deve a “B” a quantia de R$ 100.000,00 e propõe saldar seu débito mediante a entrega de uma casa.
- assim, se uma pessoa deve a outra a quantia de R$ 100.000,00 e se propõe a solvê-la mediante entrega de uma casa, sendo aceita a proposta pelo credo, ocorre tipicamente a dação, em todos os referidos elementos.
- a dação em pagamento tem por objeto prestação de qualquer natureza, seja móvel ou imóvel. Assim, é plenamente perfeita a dação em pagamento nas combinações que pode ensejar, como por ex. coisa por dinheiro; crédito do devedor pelo seu débito ao credor; coisa por outra; coisa por fato; fato por dinheiro.
- não há necessidade de equivalência de valor na substituição, nem mesmo que as partes expressem um valor, ma somente manifestem sua intenção de extinguir a dívida. Pode ser parcial: não tendo o dinheiro suficiente, dá um imóvel e o restante em dinheiro.
- art. 356 – o credor pode consentir em receber coisa diferente desde que não seja dinheiro - modo indireto de extinção de obrigação - o que pode ser objeto da dação: prestação de qualquer objeto, desde que não seja dinheiro - quando a coisa tiver valor fixo e determinado trata-se de compra e venda e não de dação. - Dação não é novação objetiva pois na dação: não há constituição de obrigação nova, o credor se satisfaz prontamente e não há duplo conteúdo. - fim: extinguir a obrigação - Objeto: prestação de qualquer natureza desde que não seja pecuniária. Se a coisa dada em pagamento for um título de crédito a transferência importará em cessão de crédito!!! – art.358
- Art. 357 CC – quando existe entrega de uma coisa corpórea em paga atua como se estivesse vendendo, a seu credor e pelo valor do crédito, o objeto que lhe transmite. O credor torna-se proprietário do bem e a dívida se compensa com o preço, sem movimento de dinheiro da parte de um ou de outro- requisitos: 1) existência de um débito vencido. Entrega de coisa sem obrigação é doação 2) “ânimus solvendi” – intenção e firme propósito de pagar 3) objeto oferecido deve ser diferente do devido- diferente da que constitui a obrigação.4) concordância do credor – manifesta sua vontade ou de modo verbal ou escrito. Ou, ainda, de modo expresso ou tácito. - efeitos:
1) extinção da obrigação com um pagamento de modo indireto (credor concorda em receber outra coisa em pagamento) 2) evicção – perda parcial ou total da coisa adquirida em virtude de sentença judicial que confere seu domínio a outra pessoa – art. 359 - CC – restabelece-se a obrigação primitiva – extinção da quitação dada.
Se o devedor oferece coisa que não lhe pertence, a lei determina o restabelecimento da antiga obrigação, tornando sem efeito a quitação. Se porventura o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvado os direitos de terceiros. Havendo evicção total ou parcial por existir outro dono da coisa recebida, com título anterior, anular-seá a quitação dada pelo credor, ressurgindo a obrigação que havia sido extinta, com todos os seus acessórios, isto é, garantias reais ou fidejussórias, com se não tivesse havido dação em pagamento.
- Ma. Helena Diniz: “ Se o devedor oferece ao credor, com o consentimento deste, um terreno em substituição a dívida de R$ 5.000.000,00 a título de dação em pagamento, sem que seja proprietário do imóvel, a quitação dada pelo accipiens (evicto) que perderá o bem em favor de seu legítimo dono quando acionado, ficará sem efeito, restabelecendo a obrigação”.
É causa de nulidade da dação em pagamento quando levada a efeito com erro e fraude de credores.
CONFUSÃO
- ( Sílvio Rodrigues) – é a reunião, em uma única pessoa e na mesma relação jurídica, da qualidade de credor e devedor. O Encontro, em um só indivíduo, dessa dupla qualidade de credor e devedor é estranho, pois ninguém pode ser credor ou devedor de si mesmo. De modo que , isso ocorrendo, a obrigação se extingue, por confusão.
- pode acontecer das figuras credor/devedor estarem reunidas em uma só pessoa, por um fato jurídico estranho à obrigação – Art. 381 CC.
- fatos que podem provocar a confusão: - sucessão “mortis causa” e sucessão “inter vivos”
-Ex; Paulo, filho de João, é credor deste último. Com a morte de João, Antônio, seu herdeiro, passa a Ter as qualidades de credor e devedor deste último. O casamento sob regime da comunhão universal, quando marido e mulher, antes das núpcias, eram credor e devedor, dando-se, então, a comunicação dos patrimonios e a extinção da obrigação. Alguém é devedor de uma loja e vem adiquiri-lá.
- conceito: art. 381 CC – extingue-se a obrigação quando na mesma pessoa reunirem-se as qualidades de credor e devedor
- meio indireto de extinção da obrigação: ninguém pode ser credor de si mesmo e ninguém pode demandar a si mesmo
- Efeitos: extinção da obrigação pois transfere-se para o patrimônio do devedor o que ele deveria pagar
- natureza jurídica: não há pagamento – meio indireto de extinção da obrigação
- pressupostos:
· unicidade da relação obrigacional: existe uma única obrigação; um mesmo crédito
· união das qualidades credor/devedor na mesma pessoa: gera a extinção da obrigação pois não há vínculo obrigacional
· ausência de separação de patrimônios:
- espécies:
· total : se se realizar com relação a dívida toda .
· parcial: se se efetivar apenas em relação a uma parte do débito. credor não recebe todas as dívidas por não ser único herdeiro do falecido
- confusão na obrigação solidária: art. 383 CC: se processa na pessoa de um dos credores ou de um dos devedores solidários, uma das relações individuais autônomas desaparece, mas só ela; a obrigação se extingue até a concorrência da parte no crédito ou na dívida, daquele devedor ou credor, não se alterando, no demais, a relação jurídica, que remanesce igual, inclusive a solidariedade.
- cessação: uma vez verificada a confusão, extingue-se a obrigação. Art. 384 CC: cessando-se a confusão restabelece-se a situação anterior -
REMISSÃO DAS DÍVIDAS
- Conceito (Rodrigues) – é a liberalidade do credor, consistente em dispensar o devedor de pagar a dívida. Por seu intermédio o titular do direito se coloca na impossibilidade de exigir o cumprimento da obrigação. (Diniz) - é a liberação graciosa do devedor pelo credor, que voluntariamente abre mão de seus direitos creditórios, com o escopo de extinguir a obrigação, mediante o consentimento expresso ou tácito do devedor. (Venosa) – ocorre a remissão de uma dívida quando o credor libera o devedor, no todo ou em parte, sem receber pagamento. A remissão é o ato ou efeito de remitir, perdoar uma dívida.
- Natureza jurídica - negócio jurídico bilateral – depende da vontade do devedor, tácita ou expressa, pois pode Ter interesse moral em pagar a dívida Ex: não deseja dever favores.
Remissão x Renúncia – renúncia pode incidir sobre determinados direitos pessoais sem caráter patrimonial, sendo ato unilateral; a remissão só se refere a direitos creditórios e é a to unilateral.
- pode ser total ou parcial com relação ao montante da dívida, é ato de disposição do credor.
- Expressa – firmada em ato escrito, instrumento público ou privado
- Tácita – prevista em lei – arts. 386 e 387 – resultam de atos que indicam a sua intenção em perdoar o débito Ex: devolver ou inutilizar o título, se contentar com pagamento menor
- Art. 337 -remissão da garantia real que garantia o pagamento da dívida, dessa forma o credor pode abrir mão do penhor (acessório) sem perdoar a dívida (principal).
- Efeitos:
1) extinção da obrigação - eqüivale ao pagamento e quitação
2) Extingue garantias reais e fidejussórias – liberação da dívida principal, a acessória a segue.
3) A exoneração de um dos co-devedores extinguirá a dívida na parte a ele correspondente, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, não podendo lhes cobrar o débito sem dedução d aparte remida.(art. 388, 277 e 282 CC)
4) Ausência de prejuízo de terceiro - Ex. manter fiador (terceiro interessado)
NOVAÇÃO
- As partes interessadas criam nova obrigação (manifestação de vontade) com o escopo de extinguir obrigação anterior já existente - novação
- (Venosa) – é a operação jurídica por meio da qual uma obrigação nova substitui a obrigação originária. O credor e o devedor, ou apenas o credor dão por extinta a obrigação e criam outra. A existência dessa nova obrigação é condição de extinção da anterior.- finalidade: extinguir obrigação antiga - (Clóvis) - conversão de uma dívida em outra para extinguir a primeira
- (Rodrigues) – quando as partes criam obrigação nova para extinguir uma antiga. Dessa maneira, a novação é uma operação que, de um mesmo alento, extingue uma obrigação e substitui por outra, que nasce naquele instante.
- ( Diniz) – ocorre novação quando as partes interessadas criam uma nova obrigação com o escopo de extinguir uma antiga. (...) vem ser o ato que cria uma nova obrigação, destinada a extinguir a precedente, substituindo-a.
- Na novação não existe a satisfação do crédito. Débito e crédito persistem, mas sob as vestes de uma nova obrigação – inova-se a obrigação, sendo meio extintivo, pois a obrigação pretérita se extingue.- Ex.: 1)Devo R$ 100. De comum acordo com o credor acordo em entregar um carro ao invés de pagar os R$ 100 – ou devo 100 a título de aluguel e negocio com o credor de pagar 100 a título de empréstimo - novação OBJETIVA (relacionado ao objeto)2) o mutuário que está devendo, no momento da divida, propõe ao credor que um seu devedor pague a dívida. Extingue-se a obrigação antiga entre o mutuário e o credor e surge outra obrigação – novação SUBJETIVA PASSIVA (relacionada a pessoa/devedor)3) o credor dá a quitação desde que o devedor pague o que deve a outro credor – novação SUBJETIVA ATIVA - modo indireto de extinção das obrigações. Especial: extingue obrigação antiga através da criação de uma nova. DUPLO CONTEÚDO: gerador e extintivo - a intenção das partes é EXTINGUIR A ORBIGAÇÃO antiga. Cria-se para extinguir (obrigação principal). A geração vem primeiro - o credor não é imediatamente satisfeito – apenas adquire novo crédito. Desaparece o vinculo jurídico anterior - só pode ser CONVENCIONAL – é imprescindível o acordo de vontade dos interessados – natureza contratual
- Aproxima-se da Dação em Pagamento (356) se distingue que na novação cria-se uma nova obrigação e na Dação se extingue a obrigação com pagamento diverso do estipulado.- fins:
1) meio extintivo de obrigações 2) simplificação dos negócios – ao invés de se praticar dois atos pratica-se a novação, um ato com 2 efeitos: gerar e extinguir - espécies: um elemento novo será inserido na obrigação: objeto ou sujeito. Art. 360, I – mudança no que tange à prestação. Art. 360, II e III – mudança no sujeito · OBJETIVA OU REAL: alteração da prestação: modificação da natureza (dar, fazer, não fazer) ou da causa – art. 360, I.
· SUBJETIVA OU PESSOAL: passiva: alteração do devedor; Se for com concordância do devedor, este indica um novo devedor, diz-se que se deu por DELEGAÇÃO – art. 360 II. Quando não houver concordância do devedor, um terceiro assume a dívida do devedor originário, com o que concorda o credor, diz-se que se deu por EXPROMISSÃO – art. 362 CC. ativa: alteração do credor. A 1a. obrigação é extinta, o credor deixou de ser credor e surge uma nova obrigação com outro credor. O credor originário deixa o vínculo obrigacional . essa forma de novação vem sendo substituída pela Cessão de Crédito.- requisitos 1) existência de obrigação anterior, necessariamente 2) criação de nova obrigação: com elemento novo (prestação ou sujeitos). Se não fosse criada nova obrigação ocorreria remissão. Se a nova obrigação for nula volta-se ao estado anterior 3) inserção de elemento novo na obrigação 4) “ânimus novandi” – intenção de novar – elemento subjetivo – intenção de extinguir uma obrigação antiga através da criação de uma nova obrigação. O “ânimus novandi” não se presume. Deve ser manifestado de forma EXPRESSA. Art. 361 – requisito do “animus” - hipóteses em que não há novação: quando se adicionam novas garantias à mesma obrigação; quando o credor concede a moratória; dar facilidade ao devedor para cumprir a obrigação; quando ocorre abatimento do preço; na reforma do título 5) capacidade e legitimação das partes: é necessário que haja vontade declarada das partes e que as mesmas sejam capazes para poderem novar. Incapaz pode novar se estiver representado - efeitos: extinguir obrigação anterior e criar nova · em relação à obrigação antiga: extingui-la por completo (acessórios são extintos também) salvo disposição em contrário – art. 364 CC, mas acordo das partes não podem vincular terceiros que não consentiram (ex: fiador – 366 CC) · em relação à obrigação nova: surgimento de uma nova obrigação com estrutura própria e obrigação do novo devedor de executá-la
- 365 CC – A novação, extinguindo o débito, libera os co-devedores da obrigação, de modo que as garantias e preferencias recaintes sobre seus bens perecem e só poderão ressurgir se eles concordarem com tal fato, caso contrário, ficam exonerados da obrigação.
_ Se a existência de uma dívida anterior é elementar no conceito de Novação, é evidente que não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.(CC 367
DA COMPENSAÇÃO
_ O direito romano admitiu a compensação como meio de facilitar o pagamento, visto que seria ilógica terem ação, uma contra a outra, duas pessoas que fossem, concomitantemente e reciprocamente, credora e devedora, permitindo-se, então, a cada uma das partes reter a prestação devida á outra, como mode de satisfazer o seu próprio crédito, desde que as obrigações tivessem a mesma causa.
- Constitui aplicação daquele princípio de economia, que exige, para maior facilidade das trocas, se efetuem com a menor circulação de moedas que for possível. Como exemplo, lembra Washington de Barros Monteiro, aponta o comércio bancário, as câmaras de compensação, em que os banqueiros, detentores de todas as obrigações comerciais exigíveis, regulam as operações entre si, por compensação, muitas vezes, sem desembolso de qualquer quantia .
- Muito embora o direito romano tenha sido o percusor de tal instituto, só o direito canônico tornou a dar vida à compensação, que passou a figurar no direito positivo de todos os povos. O direito frances, a compensação opera de pleno direito, pela só força da lei, ainda que contra a vontade do credor. O direito inglês, a compensação só se efetua por ato ou declaração do juiz. O direito alemão, depende para o surgimento da compensação, de ato da parte interessada, que, judicialmente, autoriza a compensação.
_ O Direito pátrio inspirou-se no direito francês: verificados os pressupostos legais, opera-se ipso iure a compensação, embora contra a vontade do credor.
CONCEITO:
_ (W. de Barros Monteiro) define o instituto como sendo “ a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro”;
_ (Ma. Helena Diniz) “ se dois indivíduos se devem mutuamente, serão, recíproca e concomitantemente, credor e devedor um do outro, e solver-se-á a relação obrigacional até a concorrência dos valores das prestações devidas, de modo que, se um tiver de receber mais do que o outro, continuará credor de um saldo favorável e decorrente do balanço”.
-(Venosa) – No direito obrigacional, significa um acerto de débito e crédito entre duas pessoas que têm, ao mesmo tempo, a condição recíproca de credor e devedor. Os débitos extinguem-se até onde se compensam.
-(Silvio Rodrigues) – A compensação aparece como um meio de extinção das obrigações e opera pelo encontro de dois créditos recíprocos entre as mesmas partes. Se os créditos forem de igual valor, ambos desaparecem integralmente; se forem de valores diferentes, o maior se reduz à importância correspondente ao menor.. Procede-se como se houvesse ocorrido pagamento recíproco, subsistindo a dívida apenas na parte não resgatada.
_ Ex. Se A deve a B R$ 120.000,00 e B deva a A a soma de R$ 100.000,00, tem-se que A e B são reciprocamente credor e devedor um do outro. A extinção da obrigação operar-se-á até a concorrência dos valores devidos, de forma que restará a B um saldo favorável no valor de R$ 20.000,00 . Os débitos extinguir-se-ão até onde se compensarem.
Até os R$ 100.000,00 haverá compensação parcial.
Seria a compensação total se os débitos fossem de igual valor ( duas forças iguais e opostas de anulam).
_ Proclama Ma. Helena Diniz - A compensação seria um meio especial de extinção de obrigações, até onde se eqüivalerem, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, devedoras e credoras uma da outra. Seria a compensação o desconto de um débito a outro ou a operação de mútua quitação entre credores recíprocos.
ESPÉCIES DE COMPENSAÇÃO: Legal, convencional e judicial ou reconvencional.
COMPENSAÇÃO LEGAL: É a decorrente da lei, independentemente da vontade das partes. . Se processa automaticamente, ocorrendo no momento em que se constituírem créditos recíprocos entre duas pessoas. Entretanto, não poderá ser declarada ex-oficio, cumprindo ao interessado alegá-la na fase própria do processo.
Seu efeito principal é operar a extinção de obrigações recíprocas, liberando os devedores e retroagindo à data em que a situação fática se configurou.
PRESSUPOSTOS: a) reciprocidade de dívidas; b) que sejam líquidas; c) que sejam vencidas; d) que sejam homogêneas;
a) reciprocidade de débitos – é necessário que duas pessoas sejam ao mesmo tempo credora e devedora.
- O terceiro não interessado pode pagar, se o fizer em nome e por conta do devedor, mas não tem direito de compensar ( terceiro não interessado é aquele que não está vinculado à relação obrigacional existente entre credor e devedor, nada tendo, portanto, a temer só o devedor for inadimplente, embora possa ter interesse moral. Se solver dívida em nome e por conta do devedor, poderá reembolsar-se do que despendeu. Mas se fizer por mera liberalidade, não poderá reaver o que pagou. Se terceiro não interessado efetuou pagamento com o desconhecimento ou contra a vontade do devedor, que se opôs, não poderá obter o reembolso, se o devedor tinha meios para ilidir a ação.
- O Devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve ao seu coobrigado, até o equivalente da parte deste na dívida comum.
Ex. João e Maria deviam solidariamente a Pedro a quantia de 200,00. Só que Pedro devia a Maria a quantia de 110,00. Se Pedro cobrasse seu crédito apenas de João, este oporia a compensação do crédito de Maria junto a Pedro ( 110,00), sem prejudicar Maria, sem obrigá-la a pagar além de sua quota devida, que era de 100,00, montante que seria objeto dessa compensação. ( o novo C. Civil não traz disposição nesse sentido ).
- Pessoa que se obriga por terceiro não poderá compensar essa dívida com a que o credor lhe dever, por não haver reciprocidade de obrigação, pois o mandante deve ao credor e o credor ao mandatário. Igualmente, a dívida do tutor para com terceiro não se compensa com a dívida deste em relação ao tutelado, nem a do filho com o crédito do pai. Mas o marido, no regime da comunhão de bens, pode compensar sua dívida com crédito da mulher.
- Há exceção ao princípio da personalidade, quando o legislador, no art. 371 do CC prevê que o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. Isso quer dizer que “ se o fiador compensar seu débito com o que lhe deve o credor de seu afiançado, poderá exercer contra este o direito de regresso, cobrando-lhe o que por ele tiver pago. Vejamos: A tem uma dívida com B, sendo C fiador daquele. Se C compensar seu débito com o que lhe deve B, poderá C exercer contra A o direito de regresso, cobrando-lhe o que ele tiver pago.
- O devedor notificado que não se opôs à cessão de crédito não poderá levantar contra o cessionário a compensação que podia articular – art. 377; O silêncio é considerado como renúncia ao direito de compensar.
b) Liquidez das dívidas – as dívidas devem ser certas quanto à existência e determinadas quanto ao objeto. É necessário saber-se quanto ao montante do débito. Assim, se um débito foi ilíquido, somente será possível a compensação judicial, pois apenas o magistrado terá o poder para determinar a liquidação.
c) Exigibilidade atual das prestações ( que sejam vencidas) - Somente débitos vencidos poderão ser exigidos ipso iure. Enquanto não chegar o termo do vencimento, o devedor terá direito ao prazo, não podendo ser compelido a renunciá-lo para haver compensação. Dívida exigível é aquela cujo pagamento independe de termo ou condição.
d) Que sejam homogêneas ( fungibilidade dos débitos) – As prestações deverão ser homogêneas entre si. Assim, como ensina Ma. Helena Diniz, dívidas de dinheiro, p.ex., só se compensarão com dívidas em dinheiro; as de café, com café. ( veja a dação);
DIVERSIDADE DE CAUSA - Nega-se a compensação se a causa for proveniente de esbulho, furto, roubo, comodato, depósito ou alimentos.
Assim, se A deve a B R$ 10.000,00 e B para obter quitação, furta de A essa quantia. A move então ação contra B e B não poderá tentar a compensação, alegando que A lhe devia essa importância. Terá de restituir o que furtou e depois demandar cobrança de seu débito. (CC. Art. 373); As dívidas de alimentos, que têm o caráter de subsistência, não poderão sofrer quaisquer limitações. Veja-se assim também o art. 649 do CPC; A compensação não poderá lesar direitos de terceiros (CC, art. 380). É o caso do penhor.
COMPENSAÇÃO CONVENCIONAL - Resulta do acordo das partes, que podem transigir, quando a ausência de algum dos pressupostoas da compensação legal impedir a extinção dos débitos por essa via, estipulando-a livremente e dispensando alguns de seus requisitos, desde que respeite a ordem pública; daí a impossibilidade de compensação voluntária que recais sobre dívida alimentar.
COMPENSAÇÃO JUDICIAL OU RECONVENCIONAL - É determinada por ato decisório do magistrado, que perceber no processo o fenômeno, em cumprimento das normas aplicáveis à compensação legal.. Entretanto, será necessário que cada uma das partes alegue o seu direito de crédito contra a outra. Para tanto, o réu precisará reconvir. Reconvenção é ação do réu contra o autor. É em suma uma espécie da compensação legal.
CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VITÓRIA
DIREITO DAS OBRIGAÇÔES
PROF. LAURO COIMBRA
EXTINÇÃO DA RELAÇÃO OBRIGACIONAL SEM PAGAMENTO
_ ( DINIZ) - São hipóteses que acarretam a cessação da obrigação, sem que o devedor cumpra a prestação, operando, consequentemente, a extinção do liame obrigacional sem que tenha havido pagamento.
FORMAS DE EXTINÇÃO SEM PAGAMENTO
1) PRECRIÇÃO – A prescrição tem por objeto a ação, por ser uma exceção oposta ao seu exercício com a finalidade de extingui-lá e tendo por fundamento um interesse jurídico social, pois proporciona segurança de propor ação apenas durante um decurso de tempo, não fica a obrigação em aberto eternamente. É uma pena para o negligente que deixa de exercer seu direito de ação durante certo prazo. EX: os profissionais liberais têm direito de cobrara seus honorários por ação judicial se os clientes não quiserem pagá-los, mas se dentro de 5 anos (art. 206, § 5º, II CC) não ajuizarem a ação, perderão o direito de fazê-lo, por haver interesse social em não permitir que as pendências fiquem em aberto eternamente.
- A prescrição que extingue a ação, faz desaparecer, por via oblíqua, o direito por ela tutelado, que não tinha tempo fixado para ser exercido.
2) IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO SEM CULPA DO DEVEDOR – Esta ligado ao caso fortuito e força maior, ocasionando a extinção do vínculo obrigacional, sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento, com cessação da obrigação sem que haja pagamento.
- A força maior ou caso fortuito para se caracterizarem necessitam de dois requisitos: a) objetivo -–inevitabilidade do acontecimento, sendo impossível evita-lo ou impedi-lo (art. 393, § único CC) b) subjetivo – ausência de culpa na produção do evento.
- Força maior – Trata-se de um fato da natureza – Ex, raio, inundação que danifica produtos ou intercepta vias de comunicação, impedindo entrega das mercadorias prometidas.
- Caso fortuito - o acidente que acarreta o dano advém de causa desconhecida, como o cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, fato de terceiro (greve) que provoca paralisação da fábrica e impedi entrega de certo produto prometido pelo industrial, motim, mudança de governo,
- Sendo absoluto, por ser totalmente imprevisível ou irreconhecível com alguma diligência, de modo que não poderia cogitar responsabilidade do sujeito, acarreta extinção do vinculo obrigacional, salvo se convencionou se pagar mesmo na ocorrência dos dois eventos, bem como a legislação prever a responsabilidade objetiva ( art. 393 CC)
Exceções que podem ser alegadas:
1) As partes convencionarem expressamente que o devedor responderá pelo cumprimento da relação obrigacional mesmo ocorrendo força maior ou caso fortuito;
2) O devedor estiver em mora ( CC arts 394 a 399) – se não pagou corretamente, deverá responder pelos prejuízos causados, mas também pela impossibilidade da prestação. Fica isento apenas se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria mesmo que a obrigação tivesse sido prestada no momento oportuno;
3) O devedor tiver que cumprir obrigação de dar coisa incerta, antes da escolha não poderá alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito ( CC art. 246);
- O caso fortuito e a força maior, desta forma, nem sempre tem efeito extintivo, pois em certos casos o devedor não se exonerará pela ocorrência de força maior ou caso fortuito.
ADVENTO DE CONDIÇÃO RESOLUTIVA OU DE TERMO EXTINTIVO – A condição resolutiva vem a ser uma cláusula que subordina a ineficácia da obrigação a um evento futuro e incerto ( CC arts 121,127,128). Enquanto a condição se realizar, vigorará a obrigação, mas a sua verificação extinguirá, para todos efeitos, o liame obrigacional. Enquanto pendente a obrigação condicional, o credor poderá exigir seu cumprimento, no entanto, advindo o acontecimento futuro e incerto, desfazer-se-á o negócio retroativamente, como nunca tivesse existido.
EXECUÇÃO FORÇADA POR INTERMÉDIO DO PODER JUDICIÁRIO
- Quando o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação assumida, o credor poderá obter seu adimplemento, havendo a exequibilidade da prestação, por meio da execução forçada, isto é mediante medidas aplicadas pelo estado no exercício da atividade jurisdicional.
- Credor movimenta máquina estatal pois tem direito subjetivo de defender seus direitos, indo no patrimônio do devedor buscar o quantum necessário a satisfação do crédito e/ou a composição do dano causado, resolvendo o vinculo obrigacional. O direito de executar o devedor constitui seqüela natural do crédito, visto que não pudesse exerce-lo, de nada valeria seu crédito.
- O crédito poderá ser satisfeito coativamente por meio de:
1) Execução específica – credor tem como escopo obter exatamente a prestação prometida, acionando o poder judiciário para que este emane uma sentença judicial, que condene o devedor a efetuar a prestação que se obrigara.
2) Execução genérica – credor executar bens do devedor, para obter o valor da prestação não cumprida, por ser física ou juridicamente impossível. Ex: Coisa que deveria ser entregue e não foi, porque se perdeu em razão da negligência do devedor, podendo o credor solicitar sua substituição pelo equivalente em dinheiro, mas também a indenização dos prejuízos causados pela inexecução da obrigação .
- Os bem do devedor são garantia do credor, desta forma a solvabilidade do executado é necessária para o êxito da execução
Resumo Inexecução das Obrigações
CURSO: DIREITO
MATÉRIA: DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES
PROF: LAURO COIMBRA
DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO
_ A regra é o cumprimento das obrigações na exata forma que foi acordada, assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada, pois o inadimplemento fere a paz e ordem social, devendo ser uma exceção.
_ (Diniz) - Ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação devida, isto é, quando o devedor não a cumprir, voluntária ou involuntariamente. Se o descumprimento da obrigação resultar de fato imputável ao devedor, haverá inexecução voluntária, pois o obrigado deixa de cumprir a prestação devida sem a dirimente do caso fortuito ou força maior. A infração do dever de cumprir a obrigação pode ser intencional, caso em que se terá dolo, ou resultar de negligência, imprudência ou imperícia do devedor. hipótese em que se terá culpa. Se o descumprimento decorrer de evento estranho à vontade do devedor, será involuntário, por configurar-se caso fortuito ou força maior, não originando, em regra, a sua responsabilidade.
- (Rodrigues) – A conseqüência do inadimplemento da obrigação é, assim, o dever de reparara o prejuízo. De modo que, se a prestação não foi cumprida, nem puder sê-lo, proveitosamente, para o credor, apura-se qual o dano que este experimentou, impondo-se ao inadimplente o mister de indenizá-lo.
- O inadimplemento poderá ser:
· Absoluto – obrigação não foi cumprida nem poderá sê-lo e o credor não mais terá possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou. Ex: Perecimento do objeto devido por culpa do devedor.
· Relativo – obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma devidos, porém poderá sê-lo, com proveito para o credor, hipótese em que se terá a mora. Ex: vários quadros a serem entregues, entrego apenas alguns deles.
- Nas duas situações a sanção será a mesma, devendo o inadimplente responder por perdas e danos, para recompor o patrimônio do credor lesado pelo descumprimento. Se o inadimplemento foi absoluto, ter-se-á o ressarcimento total, se foi relativo, a indenização deverá ser proporcional ao prejuízo causado ao credor.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO INADIMPLENTE
- (Diniz) - Todo aquele que voluntariamente infringir deve jurídico, estabelecido em lei ou relação negocial, causando prejuízo a alguém ficará obrigado a ressarci-lo (CC arts. 186 e 929), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao status quo ante ou um reequilibro ao desajuste sofrido.
_ Terá que ser caracterizado o dolo (intenção de prejudicar o credor) e a culpa (procedimento negligente, imprudente ou omisso), principal fundamento da responsabilidade contratual, o dever de indenizar apenas surgirá quando o inadimplemento for causado por ato imputável ao devedor;
- Para caracterizar a responsabilidade:
· Obrigação violada;
· Nexo de causalidade
· Culpa / dolo
· Prejuízo ao credor
- Verificada tais pressupostos essenciais à determinação do dever de reparar, arma-se uma equação em que o montante da indenização eqüivalerá ao valor do bem jurídico lesado, a fim de se evitar enriquecimento ilícito por parte do credor.
_ Nos contratos benéficos (art. 392) só o dolo, relativamente aquele que não tira nenhum proveito, poderá dar fundamento à responsabilidade por perdas e danos. Ex. O comodato (art. 579) é contrato benéfico, pois nele apenas uma das partes colhe proveito, de forma que seria injusto que a parte que favorece a outra reparasse os danos causados por simples culpa, devendo responder apenas quando agir dolosamente.
- se o contrato for oneroso, cada uma das partes responderá por culpa (CC art. 392), devendo indenizar o prejudicado, visto que ambas têm direitos e deveres recíprocos, devendo responder em pé de igualdade por culpa ou dolo.
DA MORA
- (Venosa) – A mora é o retardamento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata da mora do devedor. Na mora solvendi, a culpa é essencial. A mora do credor, accipiendi, é simples fato ou ato e independe de culpa
- (Diniz) – A mora é, pois, mais do que simples retardamento, visto que o código Civil considera como mora o cumprimento da obrigação fora do lugar e de forma diversa da ajustada.
- ( Rodrigues) – Portanto, a mora ocorre, de acordo com o sistema brasileiro, quando a obrigação não foi cumprida no tempo, no lugar ou na forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. É o cumprimento imperfeito da obrigação.
- Mora do Devedor – quando este não cumprir, por culpa/dolo, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. O devedor moroso responde pelos prejuízos que a mora der causa, paga uma indenização, que não substitui o correto cumprimento da obrigação. Tal indenização serve para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos.
- Quando a obrigação é líquida e certa, com termo determinado para o cumprimento, o simples advento do dies ad quem, do termo final, constitui o devedor em mora (397 CC), nas obrigações por prazo indeterminado, há necessidade da constituição em mora, por meio de interpelação, notificação ou protesto. (§ único 397 CC).
- Requisitos para a mora do devedor:
· Exigibilidade imediata da obrigação – existência da dívida positiva, líquida e vencida.
· Inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor – art. 396 CC
· Interpelação judicial ou extrajudicial – se a dívida não for a termo ou com data certa
- Efeitos jurídicos da mora do devedor:
· Responsabilidade do devedor pelos prejuízos causados pela mora ao credor (Art. 395 CC) - mediante pagamento do estabelecido na norma legal e contrato (juros moratórios, despesas, lucro cessante)
· Possibilidade de o credor exigir a satisfação das perdas e danos, rejeitando a prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil – Ex: “A” comprou de “B” 1000 sacas de café para entrega em determinado dia, para embarque de navio da mercadoria, sendo esse navio o único apto para realizar o transporte. Se “B” realizar a entrega após o prazo estabelecido (partida do navio), “A” poderá rejeita-lá, porque se tornou inútil, reclamando o ressarcimento dos prejuízos. Operar-se-á a conversão da coisa em seu equivalente pecuniário, hipótese em que a mora se equiparará ao inadimplemento absoluto.
· Responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação, mesmo decorrente de força maior ou caso fortuito, se estes ocorrerem durante o atraso (art. 399 CC) - porque se o devedor tivesse cumprido a obrigação em tempo, teria resguardado a coisa devida da força maior ou caso fortuito, se livra, no entanto se provar que o dano ocorreria independente da mora. Ex: se um raio destruir a casa do devedor moroso, onde se encontrava a coisa devida, nada acontecendo à caso do credor, desta forma ase o objeto tivesse sido entregue, estaria a salvo. Entretanto se o raio destruir as duas casas (devedor e credor) com todo seu objeto, fica patente que o dano teria de qualquer maneira atingido a coisa, não cabendo responsabilização do devedor moroso no caso.
_ Mora do Credor - não esta ligada à culpa, o credor esta em mora quando, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento (art. 396 CC), ou seja, é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos.
- Requisitos da Mora do credor:
· Existência de dívida positiva, líquida e vencida - não havendo débito vencido e exigível, não há que se falar em direito do devedor de se desobrigar dele.
· Estado de solvência do devedor – é imprescindível que o obrigado se encontre em condições de efetuar o pagamento.
· Oferta real e regular da prestação devida pelo devedor - não haverá mora do credor sem a efetiva oferta a ela da res debita, sendo insuficiente a simples afirmativa do devedor de que pretende pagar.
· Recusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento no tempo, lugar e modo indicados no título constitutivo da obrigação –
· Constituição do credor em mora - havendo recusa do credor, o devedor o constitui em mora, podendo o terceiro interessado também constituir o credor em mora. A comprovação da mora engloba a oferta feita pelo devedor e a recusa injusta pelo credor.
_ Efeito da Mora do Credor:
· Liberação do devedor, isento de dolo, da responsabilidade pela conservação da coisa – a regra é que quem guarda é responsável pela coisa, mas no presente caso a responsabilidade cessa, ao menos que o devedor tenha agido com dolo.
· Obrigação do credor moroso de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas com a conservação da coisa recusada – O devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada, mas se o faz, tem direito ao reembolso das despesas
· Obrigação do credor de receber a coisa pela sua estimação mais favorável ao devedor, se o valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento, e o de sua efetivação – assim, se a mercadoria não foi recebida na data aprazada, por recusa do credor, e seu preço variou entre esse dia e o da efetiva entrega, pode o devedor escolher o valor pelo qual a presta, obtendo indenização pela diferença.
· Possibilidade da consignação judicial da “res debita”
_ Purgação da Mora - (Venosa) é o ato pelo qual a parte que nela incorreu retira-lhes os efeitos. Aplica-se tanto no caso do devedor quanto no do credor. (Rodrigues) – é o procedimento espontâneo do contratante moroso, pelo qual ele se prontifica a remediar ou a consertar a situação a que deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela decorrentes.
- Não é possível purgar a mora em um caso de inadimplemento absoluto e consumado, isto é, o cumprimento não é mais útil para a parte.
- A purgação da mora produz efeitos para o futuro, ex nunc. A partir da purgação não fica mais o agente sujeito ao ônus da mora; todavia, continuará a responder pelas cominações pretéritas, tais como juros e correção monetária, até a data da efetiva purgação.
- Artigo 401 CC e Súmula STF 122 versa sobre a purgação da mora do credor e do devedor, a saber:
· Pelo Devedor – (Inciso I) - os prejuízos abrangerão todas as perdas e danos experimentadas pelo credor, ou seja todos os plus da lei e do contrato (juros, multa) . Ex: o devedor pode pagar a prestação em dinheiro, ainda que atrasada, se lhe acrescentar os juros e a pena moratória. A pessoa prometeu entregar cem sacas de café a R$ 10,00 cada, e se o faz depois quando seu preço caiu para R$ 5,00, deve completar a prestação com a diferença de cotação, para reparar o prejuízo do credor.
· Pelo Credor -(inciso II) – oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos, porventura onerosos, decorrentes de sua recusa anterior. Ex: concorda em ressarcir as despesas empregadas pela conservação da coisa, bem como ressarcir o devedor pela variação do preço.
_ O prazo limite para purgar a mora, tanto do devedor quanto do credor é a contestação da lide, devendo no caso do devedor, pagar a prestação agravada dos juros, pena convencional e mais prejuízos, inclusive custas e honorários advocatícios. No caso do credor aplica-se a mesma regra, mas somente ao que lhe é devido (despesa com conservação) e honorários advocatícios e custas judiciais.
- Juros Moratórios - são o rendimento do capita, os frutos civis produzido pelo dinheiro, sendo considerados como bens acessórios, pois constituem o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono. Voluntária ou involuntariamente. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital , pagando-lhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta.(...) constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fossem uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação (Diniz)
_ Os juros moratórios poderão ser:
· Convencionais – as partes estipularão, para efeito de atraso no cumprimento da obrigação, a taxa dos juros moratórios até 12% anuais ou 1% ao mês (CC art. 406).
· Legais - se as partes não convencionares, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de imposto devidos à Fazendo nacional. A própria lei pune ao que se aproveita do alheio, impondo pagamento de juros moratórios.
- pela leitura do artigo 407 do CC, chegamos a duas conclusões a) os juros moratórios serão sempre devidos independentemente da alegação de prejuízo, decorrem da mora apenas, ou seja apenas do atraso na execução da obrigação. (CPC art. 219); b) os juros moratórios deverão ser pagos, seja qual for a natureza da prestação, pecuniária ou não.
- Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independentemente da alegação de prejuízo. Nas obrigações a termo, caracteriza-se a mora pelo simples advento do vencimento e nas obrigações sem fixação de prazo, a mora se dá com a interpelação judicial ou extrajudicial.
DA INDENIZAÇÃO DAS PERDAS E DANOS
- (Diniz) – “ o dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. (...) seriam perdas e danos o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não Ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. As perdas e danos são uma conseqüência do inadimplemento do devedor.
- (Rodrigues) - Portanto a idéia que se encontra na lei é a de impor ao culpado pelo inadimplemento o dever de indenizar (...) todavia, ocorrendo dano, a indenização será a mais completa possível e deve incluir tudo o que o credor efetivamente perdeu, bem como o que razoavelmente deixou de ganhar. Portanto, na indenização hão de se computar o dano emergente e o lucro cessante.
_ Fixação da indenização das perdas e danos (art. 402 CC):
· Dano positivo ou emergente – consiste numa perda real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo ou aumentou o passivo.
· Dano negativo ou lucro cessante – privação de um ganho pelo credor, ou seja, a o lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Ou seja, além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor exigir o que razoavelmente deixou de lucrar.
· Nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor( art. 403 CC final) – dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito, de modo que, se o prejuízo decorrer de negligência do próprio credor, não haverá indenização.
- A indenização de perdas e danos a ser paga não poderá ser arbitrária, devendo ser muito próxima ao prejuízo real, recompondo a primitiva situação. A reparação, como citado acima deverá restaurar o que o credor perdeu e a composição do que deixou de ganhar, restabelecendo a posição que teria se o devedor tivesse cumprido a obrigação que lhe incumbia.
- O juiz ao fixar as perdas e danos deve observar: a) tempo do julgamento; lugar da estimação; c) pessoa do lesado, principalmente sua situação patrimonial, para poder estabelecer a repercussão que teve sobre ela a inexecução da obrigação. Ex: o prejuízo sofrido com a perda do automóvel por um vendedor profissional não se compara ao sofrido com a perdas de um carro semelhante por uma empresa de transporte.
- Modos de liquidação das perdas e danos (Art. 404 CC) - tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização das perdas e danos, que poderá se dar:
· Determinação legal – a lei fixa qual será a indenização Ex: Arts 407, 940 e 312 do CC
· Convenção das partes – no momento que contratam, dispõem relativamente à disposição do dano, prefixam um valor, sendo razoável esta estimação estabelecida.
· Sentença judicial – nos casos ordinários, sempre que a liquidação das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.
DA CLÁUSULA PENAL
_ (Diniz) – vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infrigente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas de danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2º parte)
- É uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela prestação em dinheiro ou de outra natureza (pratica de um fato, entrega de um objeto, por Ex) se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caos de inexecução contratual. Ex: em um contrato de locação as partes estabelecem um compromisso de pagar determinada multa se desatenderem ao combinado, com entregar o imóvel antes do fim do contrato
- (Rodrigues) – Portanto, por meio de tal cláusula, o devedor se vincula a se submeter a uma pena, anteriormente estipulada, se der causa ao descumprimento do contrato.
- serve para aumentar a possibilidade de cumprimento do contrato e facilitar o pagamento da indenização das perdas e danos, não precisando alegar qualquer dano , pois o artigo 416 do CC versa que não necessita alegar prejuízo para exigir a pena convencional.
- o credor não pode exigir indenização suplementar a pretexto de o prejuízo exceder a cláusula penal (art. 416, § único CC), salvo se isso foi convencionado.
- Caraterísticas da cláusula penal:
· Acessoriedade - é contrato acessório, estipulado em regra junto com o contrato principal, pode ser convencionado em separado, em ato posterior (CC art. 409, 1º parte), antes, porém, do inadimplemento da obrigação principal. Art. 92 CC, nula a obrigação principal, nula a cláusula penal;
· Condicionalidade – o dever de pagar a cláusula decorre de evento futuro e incerto, ou seja, cumprimento tardio, inadimplemento total ou parcial, por Ex. Resolvida a obrigação sem culpa do devedor, resolvida esta a cláusula penal ( CC, art. 408 e 649)
· Compulsoriedade – é pactuada prevendo anteriormente, a possibilidade de inexecução da obrigação, constrangendo o devedor a cumprir a obrigação, tem caráter intimidatório, representa um reforço do vínculo obrigacional, assegurando sua execução.
· Subsidiariedade (art. 410 e 411 CC) - se o devedor não cumprir a obrigação, competirá ao credor escolher entre o cumprimento da obrigação ou da pena convencionada.
· Ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação das perdas e danos - serão devidos ao credor pelo devedor no caso de inexecução da obrigação assumida. A cláusula penal é uma preestimativa das perdas e danos que serão pagas em caso de descumprimento. As partes são livres para estabelece-las, mas não poderão exceder o valor da obrigação principal (Art. 412 CC)
· Imutabilidade relativa – a regra é a imutabilidade da cláusula penal, só podendo ser modificada pelo juiz, quando seu valor for excessivo ou cumprimento parcial da obrigação, caso que haverá redução proporcional.
- Modalidades (art. 409 CC) :
· Compensatória - são duas formas: a) inadimplemento total da obrigação, o credor (art. 410 CC) pode optar livremente entre a exigência da cláusula penal e o adimplemento da obrigação, visto que a cláusula penal se converterá em alternativa em seu benefício b) para garantir a execução de alguma cláusula especial do título obrigacional, possibilitando ao credor o direito de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal.
· Moratória - convencionada para o caso de simples mora, ao credor cabendo o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e a prestação principal ( art. 411 CC)
- Requisitos para sua exigibilidade – para que seja exigível, imprescindível será a ocorrência de:
· Existência de uma obrigação principal – anterior ao fato que motiva a aplicação da pena convencionada por ela prevista – é sempre acessória.
· Inexecução total da obrigação ( CC arts 409 e 410) - se a cláusula for compensatória, necessário será que a obrigação garantida por cláusula pena seja descumprida para que ela possa ser exigida
· Constituição em mora ( CC arts. 408,409 e 411) – se houver prazo, o simples vencimento constitui a parte em ora, se não tiver prazo, necessita de interpelação
· Imputabilidade do devedor – se o inadimplemento do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior, Ter-se-á a extinção da obrigação e da cláusula penal.
- Efeitos da cláusula penal:
· Sua exigibilidade independerá da alegação de prejuízo por parte do credor, que apenas terá de provar a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição em mora do devedor
· Possibilidade do credor optar pela execução da prestação, sem reclamar a pena, exceto se houver impossibilidade de prestação e se configurar a hipótese do artigo 411 do CC
· Aplicação do artigo 414 do CC, § único e 926 no caso de pluralidade de devedores, sendo indivisível ou divisível a obrigação.
MATÉRIA: DIREITO CIVIL – OBRIGAÇÕES
PROF: LAURO COIMBRA
DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES
INADIMPLEMENTO VOLUNTÁRIO
_ A regra é o cumprimento das obrigações na exata forma que foi acordada, assistindo ao credor o direito de exigir o seu cumprimento na forma convencionada, pois o inadimplemento fere a paz e ordem social, devendo ser uma exceção.
_ (Diniz) - Ter-se-á o inadimplemento da obrigação quando faltar a prestação devida, isto é, quando o devedor não a cumprir, voluntária ou involuntariamente. Se o descumprimento da obrigação resultar de fato imputável ao devedor, haverá inexecução voluntária, pois o obrigado deixa de cumprir a prestação devida sem a dirimente do caso fortuito ou força maior. A infração do dever de cumprir a obrigação pode ser intencional, caso em que se terá dolo, ou resultar de negligência, imprudência ou imperícia do devedor. hipótese em que se terá culpa. Se o descumprimento decorrer de evento estranho à vontade do devedor, será involuntário, por configurar-se caso fortuito ou força maior, não originando, em regra, a sua responsabilidade.
- (Rodrigues) – A conseqüência do inadimplemento da obrigação é, assim, o dever de reparara o prejuízo. De modo que, se a prestação não foi cumprida, nem puder sê-lo, proveitosamente, para o credor, apura-se qual o dano que este experimentou, impondo-se ao inadimplente o mister de indenizá-lo.
- O inadimplemento poderá ser:
· Absoluto – obrigação não foi cumprida nem poderá sê-lo e o credor não mais terá possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou. Ex: Perecimento do objeto devido por culpa do devedor.
· Relativo – obrigação não for cumprida no tempo, lugar e forma devidos, porém poderá sê-lo, com proveito para o credor, hipótese em que se terá a mora. Ex: vários quadros a serem entregues, entrego apenas alguns deles.
- Nas duas situações a sanção será a mesma, devendo o inadimplente responder por perdas e danos, para recompor o patrimônio do credor lesado pelo descumprimento. Se o inadimplemento foi absoluto, ter-se-á o ressarcimento total, se foi relativo, a indenização deverá ser proporcional ao prejuízo causado ao credor.
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL DO INADIMPLENTE
- (Diniz) - Todo aquele que voluntariamente infringir deve jurídico, estabelecido em lei ou relação negocial, causando prejuízo a alguém ficará obrigado a ressarci-lo (CC arts. 186 e 929), pois uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao status quo ante ou um reequilibro ao desajuste sofrido.
_ Terá que ser caracterizado o dolo (intenção de prejudicar o credor) e a culpa (procedimento negligente, imprudente ou omisso), principal fundamento da responsabilidade contratual, o dever de indenizar apenas surgirá quando o inadimplemento for causado por ato imputável ao devedor;
- Para caracterizar a responsabilidade:
· Obrigação violada;
· Nexo de causalidade
· Culpa / dolo
· Prejuízo ao credor
- Verificada tais pressupostos essenciais à determinação do dever de reparar, arma-se uma equação em que o montante da indenização eqüivalerá ao valor do bem jurídico lesado, a fim de se evitar enriquecimento ilícito por parte do credor.
_ Nos contratos benéficos (art. 392) só o dolo, relativamente aquele que não tira nenhum proveito, poderá dar fundamento à responsabilidade por perdas e danos. Ex. O comodato (art. 579) é contrato benéfico, pois nele apenas uma das partes colhe proveito, de forma que seria injusto que a parte que favorece a outra reparasse os danos causados por simples culpa, devendo responder apenas quando agir dolosamente.
- se o contrato for oneroso, cada uma das partes responderá por culpa (CC art. 392), devendo indenizar o prejudicado, visto que ambas têm direitos e deveres recíprocos, devendo responder em pé de igualdade por culpa ou dolo.
DA MORA
- (Venosa) – A mora é o retardamento culposo no cumprimento da obrigação, quando se trata da mora do devedor. Na mora solvendi, a culpa é essencial. A mora do credor, accipiendi, é simples fato ou ato e independe de culpa
- (Diniz) – A mora é, pois, mais do que simples retardamento, visto que o código Civil considera como mora o cumprimento da obrigação fora do lugar e de forma diversa da ajustada.
- ( Rodrigues) – Portanto, a mora ocorre, de acordo com o sistema brasileiro, quando a obrigação não foi cumprida no tempo, no lugar ou na forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor. É o cumprimento imperfeito da obrigação.
- Mora do Devedor – quando este não cumprir, por culpa/dolo, a prestação devida na forma, tempo e lugar estipulados. O devedor moroso responde pelos prejuízos que a mora der causa, paga uma indenização, que não substitui o correto cumprimento da obrigação. Tal indenização serve para minorar os entraves criados ao credor pelos descumprimentos.
- Quando a obrigação é líquida e certa, com termo determinado para o cumprimento, o simples advento do dies ad quem, do termo final, constitui o devedor em mora (397 CC), nas obrigações por prazo indeterminado, há necessidade da constituição em mora, por meio de interpelação, notificação ou protesto. (§ único 397 CC).
- Requisitos para a mora do devedor:
· Exigibilidade imediata da obrigação – existência da dívida positiva, líquida e vencida.
· Inexecução total ou parcial da obrigação por culpa do devedor – art. 396 CC
· Interpelação judicial ou extrajudicial – se a dívida não for a termo ou com data certa
- Efeitos jurídicos da mora do devedor:
· Responsabilidade do devedor pelos prejuízos causados pela mora ao credor (Art. 395 CC) - mediante pagamento do estabelecido na norma legal e contrato (juros moratórios, despesas, lucro cessante)
· Possibilidade de o credor exigir a satisfação das perdas e danos, rejeitando a prestação, se por causa da mora ela se tornou inútil – Ex: “A” comprou de “B” 1000 sacas de café para entrega em determinado dia, para embarque de navio da mercadoria, sendo esse navio o único apto para realizar o transporte. Se “B” realizar a entrega após o prazo estabelecido (partida do navio), “A” poderá rejeita-lá, porque se tornou inútil, reclamando o ressarcimento dos prejuízos. Operar-se-á a conversão da coisa em seu equivalente pecuniário, hipótese em que a mora se equiparará ao inadimplemento absoluto.
· Responsabilidade do devedor moroso pela impossibilidade da prestação, mesmo decorrente de força maior ou caso fortuito, se estes ocorrerem durante o atraso (art. 399 CC) - porque se o devedor tivesse cumprido a obrigação em tempo, teria resguardado a coisa devida da força maior ou caso fortuito, se livra, no entanto se provar que o dano ocorreria independente da mora. Ex: se um raio destruir a casa do devedor moroso, onde se encontrava a coisa devida, nada acontecendo à caso do credor, desta forma ase o objeto tivesse sido entregue, estaria a salvo. Entretanto se o raio destruir as duas casas (devedor e credor) com todo seu objeto, fica patente que o dano teria de qualquer maneira atingido a coisa, não cabendo responsabilização do devedor moroso no caso.
_ Mora do Credor - não esta ligada à culpa, o credor esta em mora quando, sem justa causa, se recusa a receber o pagamento (art. 396 CC), ou seja, é a injusta recusa de aceitar o adimplemento da obrigação no tempo, lugar e forma devidos.
- Requisitos da Mora do credor:
· Existência de dívida positiva, líquida e vencida - não havendo débito vencido e exigível, não há que se falar em direito do devedor de se desobrigar dele.
· Estado de solvência do devedor – é imprescindível que o obrigado se encontre em condições de efetuar o pagamento.
· Oferta real e regular da prestação devida pelo devedor - não haverá mora do credor sem a efetiva oferta a ela da res debita, sendo insuficiente a simples afirmativa do devedor de que pretende pagar.
· Recusa injustificada, expressa ou tácita, em receber o pagamento no tempo, lugar e modo indicados no título constitutivo da obrigação –
· Constituição do credor em mora - havendo recusa do credor, o devedor o constitui em mora, podendo o terceiro interessado também constituir o credor em mora. A comprovação da mora engloba a oferta feita pelo devedor e a recusa injusta pelo credor.
_ Efeito da Mora do Credor:
· Liberação do devedor, isento de dolo, da responsabilidade pela conservação da coisa – a regra é que quem guarda é responsável pela coisa, mas no presente caso a responsabilidade cessa, ao menos que o devedor tenha agido com dolo.
· Obrigação do credor moroso de ressarcir ao devedor as despesas efetuadas com a conservação da coisa recusada – O devedor não é obrigado a conservar a coisa recusada, mas se o faz, tem direito ao reembolso das despesas
· Obrigação do credor de receber a coisa pela sua estimação mais favorável ao devedor, se o valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento, e o de sua efetivação – assim, se a mercadoria não foi recebida na data aprazada, por recusa do credor, e seu preço variou entre esse dia e o da efetiva entrega, pode o devedor escolher o valor pelo qual a presta, obtendo indenização pela diferença.
· Possibilidade da consignação judicial da “res debita”
_ Purgação da Mora - (Venosa) é o ato pelo qual a parte que nela incorreu retira-lhes os efeitos. Aplica-se tanto no caso do devedor quanto no do credor. (Rodrigues) – é o procedimento espontâneo do contratante moroso, pelo qual ele se prontifica a remediar ou a consertar a situação a que deu causa, sujeitando-se aos efeitos dela decorrentes.
- Não é possível purgar a mora em um caso de inadimplemento absoluto e consumado, isto é, o cumprimento não é mais útil para a parte.
- A purgação da mora produz efeitos para o futuro, ex nunc. A partir da purgação não fica mais o agente sujeito ao ônus da mora; todavia, continuará a responder pelas cominações pretéritas, tais como juros e correção monetária, até a data da efetiva purgação.
- Artigo 401 CC e Súmula STF 122 versa sobre a purgação da mora do credor e do devedor, a saber:
· Pelo Devedor – (Inciso I) - os prejuízos abrangerão todas as perdas e danos experimentadas pelo credor, ou seja todos os plus da lei e do contrato (juros, multa) . Ex: o devedor pode pagar a prestação em dinheiro, ainda que atrasada, se lhe acrescentar os juros e a pena moratória. A pessoa prometeu entregar cem sacas de café a R$ 10,00 cada, e se o faz depois quando seu preço caiu para R$ 5,00, deve completar a prestação com a diferença de cotação, para reparar o prejuízo do credor.
· Pelo Credor -(inciso II) – oferecendo-se para receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos, porventura onerosos, decorrentes de sua recusa anterior. Ex: concorda em ressarcir as despesas empregadas pela conservação da coisa, bem como ressarcir o devedor pela variação do preço.
_ O prazo limite para purgar a mora, tanto do devedor quanto do credor é a contestação da lide, devendo no caso do devedor, pagar a prestação agravada dos juros, pena convencional e mais prejuízos, inclusive custas e honorários advocatícios. No caso do credor aplica-se a mesma regra, mas somente ao que lhe é devido (despesa com conservação) e honorários advocatícios e custas judiciais.
- Juros Moratórios - são o rendimento do capita, os frutos civis produzido pelo dinheiro, sendo considerados como bens acessórios, pois constituem o preço do uso do capital alheio, em razão da privação deste pelo dono. Voluntária ou involuntariamente. Os juros remuneram o credor por ficar privado de seu capital , pagando-lhe o risco em que incorre de não mais o receber de volta.(...) constituem pena imposta ao devedor pelo atraso no cumprimento da obrigação, atuando como se fossem uma indenização pelo retardamento no adimplemento da obrigação (Diniz)
_ Os juros moratórios poderão ser:
· Convencionais – as partes estipularão, para efeito de atraso no cumprimento da obrigação, a taxa dos juros moratórios até 12% anuais ou 1% ao mês (CC art. 406).
· Legais - se as partes não convencionares, pois, mesmo que não se estipulem, os juros moratórios serão sempre devidos, na taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de imposto devidos à Fazendo nacional. A própria lei pune ao que se aproveita do alheio, impondo pagamento de juros moratórios.
- pela leitura do artigo 407 do CC, chegamos a duas conclusões a) os juros moratórios serão sempre devidos independentemente da alegação de prejuízo, decorrem da mora apenas, ou seja apenas do atraso na execução da obrigação. (CPC art. 219); b) os juros moratórios deverão ser pagos, seja qual for a natureza da prestação, pecuniária ou não.
- Os juros moratórios são devidos a partir da constituição da mora, independentemente da alegação de prejuízo. Nas obrigações a termo, caracteriza-se a mora pelo simples advento do vencimento e nas obrigações sem fixação de prazo, a mora se dá com a interpelação judicial ou extrajudicial.
DA INDENIZAÇÃO DAS PERDAS E DANOS
- (Diniz) – “ o dano vem a ser a efetiva diminuição do patrimônio do credor ao tempo em que ocorreu o inadimplemento da obrigação, consistindo na diferença entre o valor atual desse patrimônio e aquele que teria se a relação obrigacional fosse exatamente cumprida. (...) seriam perdas e danos o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude do devedor não Ter cumprido, total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma de dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo lesado. As perdas e danos são uma conseqüência do inadimplemento do devedor.
- (Rodrigues) - Portanto a idéia que se encontra na lei é a de impor ao culpado pelo inadimplemento o dever de indenizar (...) todavia, ocorrendo dano, a indenização será a mais completa possível e deve incluir tudo o que o credor efetivamente perdeu, bem como o que razoavelmente deixou de ganhar. Portanto, na indenização hão de se computar o dano emergente e o lucro cessante.
_ Fixação da indenização das perdas e danos (art. 402 CC):
· Dano positivo ou emergente – consiste numa perda real e efetivo no patrimônio do credor, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque se depreciou o ativo ou aumentou o passivo.
· Dano negativo ou lucro cessante – privação de um ganho pelo credor, ou seja, a o lucro que ele deixou de auferir, em razão do descumprimento da obrigação pelo devedor. Ou seja, além do que efetivamente perdeu, cabe ao credor exigir o que razoavelmente deixou de lucrar.
· Nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor( art. 403 CC final) – dano, além de efetivo, deverá ser um efeito direto e imediato do ato ilícito, de modo que, se o prejuízo decorrer de negligência do próprio credor, não haverá indenização.
- A indenização de perdas e danos a ser paga não poderá ser arbitrária, devendo ser muito próxima ao prejuízo real, recompondo a primitiva situação. A reparação, como citado acima deverá restaurar o que o credor perdeu e a composição do que deixou de ganhar, restabelecendo a posição que teria se o devedor tivesse cumprido a obrigação que lhe incumbia.
- O juiz ao fixar as perdas e danos deve observar: a) tempo do julgamento; lugar da estimação; c) pessoa do lesado, principalmente sua situação patrimonial, para poder estabelecer a repercussão que teve sobre ela a inexecução da obrigação. Ex: o prejuízo sofrido com a perda do automóvel por um vendedor profissional não se compara ao sofrido com a perdas de um carro semelhante por uma empresa de transporte.
- Modos de liquidação das perdas e danos (Art. 404 CC) - tem por fim tornar possível a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado, fixando o montante da indenização das perdas e danos, que poderá se dar:
· Determinação legal – a lei fixa qual será a indenização Ex: Arts 407, 940 e 312 do CC
· Convenção das partes – no momento que contratam, dispõem relativamente à disposição do dano, prefixam um valor, sendo razoável esta estimação estabelecida.
· Sentença judicial – nos casos ordinários, sempre que a liquidação das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.
DA CLÁUSULA PENAL
_ (Diniz) – vem a ser um pacto acessório, pelo qual as próprias partes contratantes estipulam, de antemão, pena pecuniária ou não, contra a parte infrigente da obrigação, como conseqüência de sua inexecução completa culposa ou à de alguma cláusula especial ou de seu retardamento, fixando, assim, o valor das perdas de danos, e garantindo o exato cumprimento da obrigação principal (CC, art. 409, 2º parte)
- É uma estipulação acessória, pela qual uma pessoa, a fim de reforçar o cumprimento da obrigação, se compromete a satisfazer certa prestação indenizatória, seja ela prestação em dinheiro ou de outra natureza (pratica de um fato, entrega de um objeto, por Ex) se não cumprir o devido ou o fizer tardia ou irregularmente, fixando o valor das perdas e danos devidos à parte inocente em caos de inexecução contratual. Ex: em um contrato de locação as partes estabelecem um compromisso de pagar determinada multa se desatenderem ao combinado, com entregar o imóvel antes do fim do contrato
- (Rodrigues) – Portanto, por meio de tal cláusula, o devedor se vincula a se submeter a uma pena, anteriormente estipulada, se der causa ao descumprimento do contrato.
- serve para aumentar a possibilidade de cumprimento do contrato e facilitar o pagamento da indenização das perdas e danos, não precisando alegar qualquer dano , pois o artigo 416 do CC versa que não necessita alegar prejuízo para exigir a pena convencional.
- o credor não pode exigir indenização suplementar a pretexto de o prejuízo exceder a cláusula penal (art. 416, § único CC), salvo se isso foi convencionado.
- Caraterísticas da cláusula penal:
· Acessoriedade - é contrato acessório, estipulado em regra junto com o contrato principal, pode ser convencionado em separado, em ato posterior (CC art. 409, 1º parte), antes, porém, do inadimplemento da obrigação principal. Art. 92 CC, nula a obrigação principal, nula a cláusula penal;
· Condicionalidade – o dever de pagar a cláusula decorre de evento futuro e incerto, ou seja, cumprimento tardio, inadimplemento total ou parcial, por Ex. Resolvida a obrigação sem culpa do devedor, resolvida esta a cláusula penal ( CC, art. 408 e 649)
· Compulsoriedade – é pactuada prevendo anteriormente, a possibilidade de inexecução da obrigação, constrangendo o devedor a cumprir a obrigação, tem caráter intimidatório, representa um reforço do vínculo obrigacional, assegurando sua execução.
· Subsidiariedade (art. 410 e 411 CC) - se o devedor não cumprir a obrigação, competirá ao credor escolher entre o cumprimento da obrigação ou da pena convencionada.
· Ressarcibilidade, por constituir prévia liquidação das perdas e danos - serão devidos ao credor pelo devedor no caso de inexecução da obrigação assumida. A cláusula penal é uma preestimativa das perdas e danos que serão pagas em caso de descumprimento. As partes são livres para estabelece-las, mas não poderão exceder o valor da obrigação principal (Art. 412 CC)
· Imutabilidade relativa – a regra é a imutabilidade da cláusula penal, só podendo ser modificada pelo juiz, quando seu valor for excessivo ou cumprimento parcial da obrigação, caso que haverá redução proporcional.
- Modalidades (art. 409 CC) :
· Compensatória - são duas formas: a) inadimplemento total da obrigação, o credor (art. 410 CC) pode optar livremente entre a exigência da cláusula penal e o adimplemento da obrigação, visto que a cláusula penal se converterá em alternativa em seu benefício b) para garantir a execução de alguma cláusula especial do título obrigacional, possibilitando ao credor o direito de exigir a satisfação da pena cominada juntamente com o desempenho da obrigação principal.
· Moratória - convencionada para o caso de simples mora, ao credor cabendo o direito de demandar cumulativamente a pena convencional e a prestação principal ( art. 411 CC)
- Requisitos para sua exigibilidade – para que seja exigível, imprescindível será a ocorrência de:
· Existência de uma obrigação principal – anterior ao fato que motiva a aplicação da pena convencionada por ela prevista – é sempre acessória.
· Inexecução total da obrigação ( CC arts 409 e 410) - se a cláusula for compensatória, necessário será que a obrigação garantida por cláusula pena seja descumprida para que ela possa ser exigida
· Constituição em mora ( CC arts. 408,409 e 411) – se houver prazo, o simples vencimento constitui a parte em ora, se não tiver prazo, necessita de interpelação
· Imputabilidade do devedor – se o inadimplemento do contrato principal se deu por caso fortuito ou força maior, Ter-se-á a extinção da obrigação e da cláusula penal.
- Efeitos da cláusula penal:
· Sua exigibilidade independerá da alegação de prejuízo por parte do credor, que apenas terá de provar a ocorrência do inadimplemento da obrigação e a constituição em mora do devedor
· Possibilidade do credor optar pela execução da prestação, sem reclamar a pena, exceto se houver impossibilidade de prestação e se configurar a hipótese do artigo 411 do CC
· Aplicação do artigo 414 do CC, § único e 926 no caso de pluralidade de devedores, sendo indivisível ou divisível a obrigação.
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